一○一年度台上字第八八五號｜刑事：違反貪污治罪條例等罪｜裁判日期：101 年 03 月 07 日

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台上字第八八五號上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官被　　　告　王如彬李光正楊振雄馮秀媚上　訴　人即　被　告　劉金全吳清茂上列二人共　　　同選任辯護人　許進德律師上　訴　人即　被　告　吳振養　男民國○○年○月○日生身分證統一編號：Ｚ000000000 住新北市○○區○○街74號選任辯護人　楊貴森律師上　訴　人即　被　告　陳文獻　男民國○○年○月○○日生身分證統一編號：Ｚ000000000 住新北市三重區○○○路221巷36號吳春木　男民國○○年○月○○日生身分證統一編號：Ｚ000000000 住新北市○○區○○路2段136巷45弄7號4樓羅文聰（原名羅祐聰）男民國○○年○○月○○日生身分證統一編號：Ｚ000000000 住新北市○○區○○街75巷5號4樓林丕得　男民國○○年○○月○○日生身分證統一編號：Ｚ000000000 住新北市蘆洲區○○○路51巷2弄6號1樓1室上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年一月二十七日第二審更審判決（九十九年度上重更㈠字第一七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第二九九五三號、九十七年度偵字第四三七八、八五三六號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定（含供述是否為適格證據，及扣案證物所有權人為誰），俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。而法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。再同法第三百七十九條第十款所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認有調查之必要性，且有調查之可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言；若事實已臻明確，或調查途徑已窮，自無庸為無益之調查，亦無未盡調查證據職責之違法可言。 檢察官上訴部分㈠、關於「耐斯小吃店」部分：業者林丕得在調查中，已經就其如何親自交付新台幣（下同）一萬元賄款，給綽號「阿彬」之管區警員，及如何和同業中間人陳文獻通聯談說此情，供述明確，縱然在審理中翻供，「第一審」仍認為該審判外陳述較具可信性，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，肯認屬適格之證據，原判決則逕以「林丕得就其是否有親自交付一萬元賄賂予被告王如彬收受乙節，其前後所述顯不相符」為由，不加採用，已有判決理由不備之違誤；該店另股東楊振雄亦在偵查中，供稱：確有從「耐斯」櫃枱拿錢兩次給（管區警員）李光正，每次一萬元並表示「希望端午節加菜金可以少給一點」等語，要與卷附通訊監察紀錄譯文相符，當屬可信，原審未加詳查，並說明究竟可否資為有利或不利認定之依據，亦嫌判決理由欠備；衡諸林丕得在調查中直言：因害怕警方上門，客人不敢來店，影響生意，而找楊振雄、陳文獻代為處理公關，致送賄款給警員等語，並在調、偵查中，說明上揭電話通聯內容，係向陳文獻解釋，本來應透過陳文獻送賄，卻因管區「阿彬」與綽號「阿明」者來店，而將賄款交給「阿明」，再轉交「阿彬」，尚指認照片，「阿彬」即王如彬，暨另股東馮秀媚在偵查中，供承向陳文獻頂讓此店時，「陳文獻有說每月要付一萬五千元到一萬八千元的公關費（給警方）」，伊於第一個月打電話給陳文獻，請來店拿公關費，伊將錢交給會計人員等語，足見馮秀媚知情並參與賄行。詎原審不採用上揭各項不利於王如彬等人之供述，就業者陳文獻、吳春木和林丕得均為「不另無罪諭知之判決」，就另業者馮秀媚被訴對公務員賄賂，及王如彬、李光正二警被訴違背職務受賄，皆為無罪之判決，顯然採證認事「違背論理法則」。㈡、關於「蝶花小吃店」部分：原判決事實欄內，既記載吳清茂係派出所警員，為公務員之旨，理由欄內，並敘明應依貪污治罪條例第七條（有調查職務）加重其刑，當屬犯罪構成要件類型之變更，然其主文欄未將該「有調查職務」之要件詳加記載，已有判決不適用法則與理由矛盾之違法；又於量刑時，既謂警員劉金全、吳清茂違背職務收受賄賂，業者林丕得交付賄賂，「均情節輕微」，竟復載以：「劉金全、吳清茂……『犯罪情節重大』」，前後矛盾，況未針對貪污治罪條例之嚴懲立法意旨，詳加審酌、說明，仍嫌理由不備；林丕得在調查中，以被告身分供明於民國九十六年六月之後，仍有交付賄賂給吳清茂之事，在偵查中，亦以證人身分為相同意旨之供述，前者性質上為被告之自白，因無任意性抗辯，當屬適格證據，後者要與另證人張清富迭在調、偵查中，所為證言無異，應屬可信，詎原審未詳加查證，遽就此九十六年六月以後之交付、收受賄賂行為，咸以不另諭知無罪之方式處理，非無查證未盡及理由不備之違失。㈢、關於「127 小吃店」部分：第一審共同被告曾辛枝（按已判刑確定）在偵查中，已供明：「127 茶室」之股東有六名，綽號「喇叭」之羅祐聰（已更名為羅文聰）、「阿養」之吳振養皆有出錢入股等語，倘再參以曾辛枝與吳振養；吳振養和陳文獻之電話通聯紀錄譯文，顯示吳振養介入該店人事爭端協調，陳文獻以一起退夥聲援吳振養各情，足見羅、吳二警入夥該店，「顯非秘而不為人知之事」，詎原判決認定係「以『暗股』方式入夥」，即與卷證資料不符；此小吃店係在九十六年十二月七日被調查人員依法搜索，曾辛枝應詢時，供稱：「約一年多以前」擔任股東，並謂此店與隔鄰之羊肉爐經營期間有「重疊」；羅文聰在偵查中稱：「羊肉爐約於九十四年底結束營業」各等語，參互以觀，原判決逕認「127 小吃店」之營業始期為「九十四年底某日」，當亦有不符卷證之違誤；關於店內坐枱小姐之報酬，原判決「事實欄」記載為「坐枱費用悉歸服務女子所有，店方則收取茶資、餐費」等旨，要與第一審判決「理由欄」說明：「坐枱費每名女子三小時三百元，由陪侍女子獨得，餐飲費另計，由店家收取」一情，尚非一致而「有違背法令之處」；既然認定上揭吳、羅二警係此店之合夥人，則此店之其他合夥人行賄管區警員劉金全，該二警是否知情而同意並具犯意聯絡？原判決未加詳查、說明，非無查證未盡及理由欠備之違失；又既先謂劉金全、吳清茂犯罪情節輕微，復言犯情重大，即與前揭「蝶花小吃店」部分，同有理由矛盾、不備之情。㈣、關於「彩虹休閒咖啡茶坊」部分：原判決理由內既說明在此店內搜獲「陳文獻等經營該店所用之……保險套」，又載以客人施伯聲在偵查中，證稱：在店內口交，「有戴保險套，是小姐提供的」等語，則自當以該物屬於陳文獻所有，並供犯罪所用之物為由，諭知沒收，乃竟無此宣告，當然違法云云。惟查：㈠、刑事訴訟已採改良式當事人進行主義，檢察官應負實質之舉證責任，如其所舉證據，不足以說服法院形成被告有罪之確信心證，基於無罪推定原則，法院應諭知被告無罪之判決，此觀刑事訴訟法第一百五十四條第一項、第二項及第一百六十一條第一項規定即明。晚近經立法院審議通過，由總統批准施行之公民與政治權利國際公約第十四條第二項亦揭示「受刑事控告之人，未經依法確定有罪之前，應假定其無罪。」刑事妥速審判法第六條更明定：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則。」建構成一個以無罪推定原則，作為基本、上位概念之整體法秩序理念，是往昔法院和檢察官接棒、聯手蒐集不利於被告之證據，務必將被告定罪之辦案方式，已經不合時宜。易言之，檢察官如無法提出證明被告犯罪之確切證據，縱然被告之辯解猶有可疑，但基於公平法院之理念，仍須落實無罪推定原則，逕為被告無罪之諭知，不生法院未盡查證職責之違法問題。原判決關於「耐斯小吃店」部分，改判李光正、王如彬被訴受賄為無罪諭知，維持馮秀媚被控行賄之無罪判決，就陳文獻、吳春木及林丕得被訴行賄為不另諭知無罪之判決，已於其理由欄第五項內，詳加剖析：上揭諸人均堅決否認有行、受賄犯行；檢察官雖舉李光正、王如彬、馮秀媚、林丕得及揚振雄之調、偵查中供述為證，但微論林丕得或楊振雄之調、偵查中所供，既自身先後不一，且彼此齟齬，無所謂存在相同之基本社會事實，充其量僅能證明有行賄之意，而透過陳文獻處理；馮秀媚亦祇稱通知陳文獻來拿錢；陳文獻則在審理中，具結後供證：雖有拿到錢，卻被伊賭博輸掉等語；至檢察官所舉林丕得與陳文獻，陳文獻和楊振雄，陳文獻及李光正間之通訊監察紀錄（譯文），僅足證明林丕得向陳文獻表示「順便拿給管區」；與李光正相約見面時間；楊振雄、陳文獻就致賄李光正、王如彬之事相責難、質疑等各情，尚不足以證明行賄之意思表示確有到達於李光正或王如彬，遑論已有交付、收受之對向客觀事實，乃認為檢察官舉證尚嫌不足，不能證明此部分所訴之事實為真。又原判決關於「蝶花小吃店」部分，就九十六年六月以後之賄賂犯嫌，於其理由欄第三項之㈤內，指出：雖公訴人舉出林丕得、張清富之調、偵查中供述為據，但林丕得在偵查中固先謂：九十六年六月份以後之公關費，係由另一股東張進興處理；嗣於審理中，已改稱：伊從九十六年六月，即將股份轉給張進興，「未再經營該店」等語；張清富在偵查中，則具結、供證：伊交給吳清茂之一萬五千元，係「阿興」託轉之會錢（非一萬八千元之賄款）；在第一審審理中，更陳明：其實是一萬五千八百五十元各等語；衡諸林丕得既自上揭六月中退出經營，自無再交付賄賂必要；此外別查無其他積極事證，足以證明林丕得、吳清茂有此部分被訴交付、收受賄賂情事，因而認檢察官舉證尚有不足，不另諭知其等無罪之判決。以上所為之證據取捨及得心證理由，俱有各項訴訟資料在案可考，自形式上觀察，並未違背證據裁判主義。㈡、通俗所稱之「暗股」，乃指非透明之股東或股份，寓有不欲人知之意，係針對外部之人而言，至內部人員知悉其情，不失此義。又貪污治罪條例第十二條關於輕微案件減刑之規定，係因犯該條例第四至六條之罪，法定刑甚重，乃以犯罪財值五萬元作為分際，於此數值以下者，賦予法院得視案件之具體情形，自由裁量給予減刑寬典，以平衡嚴刑峻法，符合罪責相當之理想。原判決關於「127 小吃店」合夥經營之事實認定，以「暗股」描述警員入夥方式，既符合社會現實狀況，即無不合，檢察官上訴意旨予以指摘，難謂允洽；關於適用上揭減刑寬典，及於量刑參考因素之說明，雖均使用相同之「情節」二字，前者稱「情節輕微」，後者載「情節重大」，但層次、意涵有別，難認矛盾。「蝶花小吃店」部分，關於此節，亦同。㈢、刑事訴訟法第三百七十九條第十四款所稱判決理由矛盾者，係指判決之主文、事實、理由不相一致，或理由所引之證據和卷內訴訟資料不相適合之情形，然仍限於同一案件之同審同一判決，並不包含不同案件、不同審級、不同判決之情形，是不同案件、不同審級、不同判決而有不一致情形，乃憲法第八十條審判獨立原則之當然現象，本不足為奇，不能逕因其相異，而指為矛盾、違法。關於「127 小吃店」部分，其中坐枱費、餐飲費如何分配一情，微論前揭上訴意旨所載意思並無不同，純屬行文方式之異，上訴意旨予以指摘，已非正確，其竟將原判決（第二審）之記敘，與第一審判決之說明，作為比較對象，指摘不相符合而有矛盾，尤屬誤會，顯無可取。㈣、曾辛枝、羅文聰就「127 小吃店」之經營起始時間，非但所供不一，且均非明確，起訴書略載為「九十四年間」，原判決認定為「九十四年底某日」，既合於罪疑唯輕原則，並無上訴意旨所謂不符卷證資料之違法可言。而「耐斯小吃店」遭搜扣得色情服務用之保險套，男客指稱乃服務小姐所提供等語，檢察官卻未舉證證明屬於經營者陳文獻所有，原審未於陳文獻罪刑項下，諭知沒收，亦無違誤。吳振養、羅文聰雖入夥參與「127 小吃店」，關於有無和實際負責經營之陳文獻、吳春木等人共同犯行賄一情，原判決於理由內記載已經檢察官另案提起公訴，非屬陳文獻、吳春木行賄審究範圍，非但係實情，況對陳、吳二人此部分被訴之犯罪、判刑本旨不生影響；再關於吳清茂違背職務收受賄賂部分，原判決於事實、理由（含據上論結欄）內，皆已載明其係具有調查職務之警員，並引用加重處罰之法條，適用法則核無違誤，縱然主文欄未將斯旨披載，固嫌疏漏，但此行文上之微疵，尚不影響於判決本旨，參照刑事訴訟法第三百八十條規定法理，咸無許憑為合法上訴第三審理由之餘地。綜上所述，應認檢察官之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 吳清茂、劉金全上訴部分吳清茂、劉金全相同上訴意旨略謂：㈠、原判決對於共同被告在偵查中，非以證人身分到庭，所為陳述縱未行具結，仍肯認具有證據能力；復謂被告以外之人在偵查中，既已具結，即不能以其在審判中未受反對詰問為由，否認屬於適格之證據。顯然判決理由前後矛盾。㈡、原判決就通訊監察錄音譯文之證據能力和調查方式，一再重覆說明、記載，「判決理由顯有瑕疵」。吳清茂個人上訴意旨另以：林丕得在偵查中，係指：我將一萬五千元交給張清富，再由張清富轉給吳清茂；張清富則謂：係林丕得自己將款交給吳清茂，我在場，不由我轉交各等語，就何人交付乙節，並非相同。詎原判決仍認為大致相符，採憑為認定吳清茂犯罪之依據，非無判決理由矛盾之處；衡諸原判決就「耐斯小吃店」行賄部分，以林丕得所言不一、難信為由，不認定另警員王如彬收受其賄賂，卻於相類情況，認定吳清茂有收受林丕得之賄款，「顯有違論理法則、證據法則」。劉金全單獨上訴意旨另略為：證人李明山與劉金全無何特殊交情，一再供證：祇見有一穿花衣服者，和劉金全說話，談到應召站之事，其中有一句話是「你如果做壞事，就依法辦理」，未見該穿花衣服者交東西給劉金全等語，原審捨此不採，逕採具有利害關係之業者曾辛枝所為交付賄款給劉金全之供述，認定劉金全確有受賄而犯罪，自違經驗法則，亦嫌理由不備各云云。惟查：原判決理由貳－二內，係就第一審之各共同被告在偵查中，以被告之身分供述，既非證人，不生應行具結之問題，嗣後在審理中，已依證人身分具結、供證並行交互詰問，足以保障訴訟防禦權，（無違司法院釋字第五八二號及第五九二號解釋意旨），說明各辯護人所為違背刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，不得作為證據之抗辯，要無可採；理由貳－三內，係就各共同被告在偵查中，既以證人之身分，具結而為供述，無顯不可信之特別情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，屬適格之證據。經核於法並無不合，分係不同範疇、層次。此部分上訴意旨未細繹其義，混淆誤解，尚非可取。又關於通訊監察錄音譯文之證據能力及調查方式說明，縱然有整段文字重複書寫情形，無非行文贅載，於判決本旨毫無影響。再關於林丕得、張清富、李明山之供述，何者可信，屬事實審法院證據取捨自由裁量事項，林丕得、張清富就吳清茂至「蝶花小吃店」所在地之里長張清富家（兼影視傳播器材店舖），與林丕得見面談話，並有一裝置現金之信封收、交等基本社會事實陳述，互核相符（此部分再詳林丕得上訴部分）；李明山在歷審中，三次到庭所供關於劉金全有無和曾辛枝見面、談話之情形，皆相矛盾；反之，曾辛枝所供付賄經過，尚有其與劉金全相約，表明身穿花衣特徵之通聯紀錄（含譯文）；劉金全事後主動電告曾辛枝，爾後透過陳（文獻）聯絡「就好」，意謂仍由陳文獻擔任「白手套」，不要曾辛枝自己來之通聯紀錄（含譯文）；曾辛枝打電話向吳春木報告行賄情形形，並稱伊問綽號「黑仔」之劉金全「是不是一萬五（就可以）」，劉金全回稱「一萬八（千元）」，且指出感覺「他拿了怕怕的」之通聯紀錄（含譯文）；吳春木同謂確有付賄；會計王秀娥亦言：確有交付此款，伊將之記錄在筆記本上各等語之證詞，暨此筆記本，相互勾稽，悉相吻合，足認曾辛枝等店方人員所述可信，李明山所供難採。此部分上訴意旨，核非確實依據卷內訴訟資料而為指摘。三、陳文獻、吳振養上訴部分陳文獻、吳振養相同上訴意旨略以：楊振雄、曾辛枝和林宛臻在第一審審理中，既一致供明：「127 小吃店」不許服務小姐從事性服務，店方祇收茶資、餐費，至於小姐之坐枱費悉歸小姐，自無所謂「營利」情形，豈能論以刑法第二百三十一條第一項之容留性交、猥褻以營利罪名？原判決對於開始營業日期，祇籠統記載為「九十四年間某日」，服務小姐亦無詳細之姓名、年齡，小姐和店方如何分帳等各情，皆無認定、記載，並說明所憑依據，實有判決不備理由之違失。陳文獻另單獨上訴意旨略為：劉金全是否知悉「127 小吃店」違法營業？攸關其收受賄賂是否和營業有對價關係存在，原審未加詳查，遽行論處陳文獻行賄罪刑，非無查證未盡與判決理由欠備之違法云云。惟查：㈠、刑法第二百三十一條第一項之引誘、容留、媒介性交易營利罪，係以行為人出於此犯罪之故意，而引誘、提供場所或媒介性交、猥褻，欲藉此獲利，即為該當。細繹本罪相關人員，計有三方，而自行為人之角度，觀察其和另二方之關連性，則有內部與外部關係二種，亦即行為人與其所引誘、容留、媒介之人（包括男性及女性）間，存在一內部關係，重點在於行為人具有引誘、容留、媒介之作為；而行為人和性交易之顧客間，則構成一外部關係，重點在於營利，且係藉上揭內部關係作為手段，以達到外部關係獲得財產上利益之目的，但祇以營利意思對外為表示已足，不以果已獲利為必要。至於上揭內部人員之間，就外部之獲利如何分配，無論方式、名目、多寡、有無、直接、間接，均於行為人之犯罪成立，不生影響。而行為人以外之顧客與受引誘、容留、媒介之男女間，是否已為性交或猥褻之行為，更非所問，乃不待言。原判決以陳文獻、吳振養投資合夥經營「127 小吃店」，店方收取餐費、飲料費（茶資），服務小姐收取「坐枱費」各情，均不否認，足見其等合營之「小吃店」，係以容留、提供店內服務小姐之色情服務，憑為招徠顧客之手段，店方因此獲取餐、飲生意利益，縱然「坐枱費」悉歸服務小姐獨得，但店方仍不失有營利、分享，互蒙其利之情形，該當上揭犯罪構成要件，已於其理由欄叁－一－㈧內，詳加說明，此部分上訴意旨竟謂理由不備，顯與卷內訴訟資料不相適合。㈡、原判決理由叁－一及二內，依憑王秀娥、林宛臻、楊振雄和曾辛枝一致所為：「127 小吃店」有經營色情，包廂內設警示器，以「吃粿」、「碗糕錢」等暗語，作為「性交」、「性交費」之意；曾辛枝且供明：因違法營業，有給管區警員（按指劉金全）「公關費」，「這樣子管區警察比較不會來查」，「今年都沒有被警方查獲過」等語之證言，並有以上揭暗語交談之通聯紀錄（含譯文）。陳文獻就此部分之上訴意旨，亦顯然和卷內訴訟資料不符合。四、吳春木、羅文聰及林丕得上訴部分吳春木上訴意旨略稱：原判決認定吳春木合夥經營「127 小吃店」，共同行賄劉金全警員，所憑者無非卷附曾辛枝打給吳春木報知行賄經過之通聯紀錄，然則此紀錄內容，顯示係行賄後之談話，足見吳春木乃「事後得悉」，詎原審逕認為「事前」具有犯意聯絡，當有證據上理由矛盾之違誤；又既認定吳振養、羅文聰亦為該小吃店之合夥股東，卻未就此店行賄之事，認定為共同正犯，復不說明如此認定之理由，同有判決理由不備之違失（按此與檢察官上訴意旨所指者同，核非適法之第三審上訴理由，業如前述，於後不再贅敘）；其實吳春木在第一審審理中，就被訴之事實，陳稱：「沒意見」、「請從輕量刑」等語，乃默示自白，更具狀坦認犯行，該第一審未依（行為時）貪污治罪條例第十一條第四項規定減輕或免除其刑，已嫌未洽，原審仍判處有期徒刑六月，猶嫌過重，況未諭知緩刑，並非妥適。羅文聰上訴意旨略謂：羅文聰縱有入股於「127 小吃店」之事，但不知有色情營業之情，此由王秀娥供稱：該店係經營一段時間之後，方有色情服務，伊不認識羅文聰；楊振雄、曾辛枝皆謂：羅文聰未參加股東會各等語，可見羅文聰事先不知，事中亦未參與，原審不加詳查，逕以陳文獻、吳振養間之通訊監察紀錄（含譯文）中，言及羅文聰排解股東間糾紛，遽行認定羅文聰有分配得盈餘，論以妨害風化罪之共同正犯，顯然未盡查證職責，並且理由不備。林丕得上訴意旨略以：張清富之妻洪美鑾在原審所供：伊於林丕得、吳清茂見面之日，在伊家桌上有收得一信封，內裝一萬五千元現金等語，要與林丕得所為：未親將一萬五千元交給吳清茂之供詞，及張清富所稱：林丕得有將一個信封袋交給吳清茂，但不確定吳清茂有無收下等語之證言，互核尚無不合，足見林丕得在審理中，所為該一萬五千元之信封，實係洪美鑾取走，非作賄賂吳清茂用之辯解，確屬可採。詎原審罔顧張清富上揭不確定吳清茂有無收下賄款之有利林丕得證言，未加採用，復不詳查實情，遽以上揭各供述關於交付賄賂一情大致相符為由，認定林丕得已完成付賄行為，予以論處，應有查證未盡、判決理由不備及矛盾之違法各云云。惟查：㈠、原判決主要係依憑吳春木在原審審理中，直承被訴共同行賄之自白，佐以曾辛枝在偵查中，詳陳共同經營色情行業，為免管區來查而行賄，親將賄款送交警員劉金金；楊振雄在偵查中，供明為避免違法營業被臨檢，支付「公關費」給管區警員，又因曾辛枝對賄款額數有質疑，乃繞過「白手套」陳文獻，親自送賄之原委；及上揭王秀娥所為「公關費」記帳各等語之證言，和相關股東間說明、通報行賄情形，暨曾辛枝、劉金全事前相約、事後教示之通訊監察紀錄（含譯文），並參以劉金全確為系爭「127 小吃店」之管區警員，不否認與曾辛枝相約、見面，顯示其警局勤區分配表、警所人員配置表，該店營業期間未受臨檢之各公函等情況證據資料，乃認定吳春木就其入股之色情服務店行賄警員之事，和曾辛枝、陳文獻等人具有犯意聯絡、行為分擔。另依憑羅文聰直承入股「127 小吃店」，並分配盈餘之部分自白，佐以王秀娥、楊振雄供明該店係每十日結算一次盈餘；王秀娥、林宛臻供稱盈餘分為六份，其中四份為出面經營之人；曾辛枝直言該店有二名警員透過陳文獻入股，一股是十五萬元，吳振養供稱：「這種（色情服務）店有時候會有黑道兄弟來找麻煩，如果警察是股東，兄弟比較不敢找麻煩」各等語之證言，並參諸羅文聰每期所分盈餘高達一萬九千元左右，而羅文聰身為警員，無論智識程度、社會歷練或工作經驗，皆甚豐富，自足判別該店營業性質等情況證據資料，乃認定羅文聰知情而共犯，所為不知詳情之辯解，純係飾卸之詞，不足採信。再依憑林丕得在偵查中，詳言如何因經營「蝶花小吃店」遭警臨檢，乃經里長張清富安排，在張清富之商店內，和管區警員「阿茂」見面，將一萬五千元裝入信封袋，交給警員「當時『阿茂』還嫌錢太少」之自白，佐以張清富證實有在其店內，看見林丕得交給吳清茂一個信封袋，我「知道袋子裡面是裝錢」；吳清茂坦認係「蝶花小吃店」之管區警員，而與該店人員林丕得在里長張清富家「碰面」無訛；洪美鑾供證：其等見面時，林丕得有拿出一信封袋的錢放在桌上各等語之證言，參諸「蝶花小吃店」在此見面之前，確遭吳清茂臨檢、舉發（有臨檢紀錄表可考），林丕得為此與陳文獻商量行賄警員之通訊監察紀錄（含譯文），林丕得坦言送賄之後，警員「就不會到店裡面臨檢」等情況證據資料，乃認定林丕得確有行賄警員之犯行，並指出上揭諸人事後翻供或迴護附和，無礙於先前所為基本社會事實相符之供述，不足憑為有利林丕得認定之依據。所為之事實認定及得心證理由，俱有上揭各證據資料在案可稽，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，且事證堪謂已臻明確。各上訴意旨均置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意，異持評價，妄為指摘，或猶執陳詞，仍為單純之事實爭議，不能認為適法之第三審上訴理由。㈡、宣告刑之擇定與是否適宜諭知緩刑，皆屬實體法賦予法院得自由裁量之事項，此項職權之行使，倘在法定刑度之內，客觀上無顯然濫權、失當者，即無違法可指。吳春木所犯行賄罪，法定本刑有期徒刑部分，係一年以上七年以下，原判決以其在審判中自白犯罪，依行為時貪污治罪條例第十一條第四項規定，予以減刑，撤銷第一審關於吳春木此部分之科刑判決（處有期徒刑一年六月），改判有期徒刑六月，已詳細說明其依刑法五十七條量刑參考因素之情形，核無吳春木上訴意旨所指違法、失當之處。五、綜合上述，應認劉金全、吳清茂、吳振養、陳文獻、吳春木、羅文聰及林丕得之上訴，均為違背法律上之程式，悉予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年三月七日最高法院刑事第六庭審判長法官花滿堂法官洪昌宏法官徐昌錦法官王聰明法官林立華本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○一年三月九日K

最高法院一○一年度台上字第八八五號

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