最高法院一○二年度台上字第一二五五號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第一二五五號上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官被　　　告　劉　翰張境庭陳泓霖黃炳嘉共　　　同選任辯護人　朱子慶律師楊省三律師上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年二月二十四日第二審更審判決（九十九年度金上更㈡字第七號，起訴案號：前台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第一○四○一、一一七九三、一六二九三號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決認定：㈠、被告劉翰、陳泓霖與陳景暘（經第一審通緝中）共同基於意圖營利之犯意聯絡，自民國九十四年十二月底至九十六年四月十八日止，假借經營期貨公司「期貨交易盤口」為名，提供新北市○○區○○路○○○巷○弄○○號○○山莊內房屋為賭博場所，渠等賭博之方式係以「台灣證券交易所發行之加權股價指數」（俗稱大台指）為下單標的，賭客下注以口為單位，一口新台幣（下同）二百元，以每點漲跌二百元之方式計算盈虧，由所謂期貨公司與下注簽單之賭客對賭，每日結算輸贏，另向賭客收取每口下單手續費四百元。㈡、被告張境庭與陳景暘自九十五年十二月底至九十六年四月十八日止，提供新北市○○區○○街○○○號○樓為賭博場所，以上開同一手法聚眾賭博。㈢、被告黃炳嘉原任職新北市政府警察局土城分局技術教官，嗣於九十六年一月二日調任同局淡水分局技術教官，明知陳景暘等人所經營之期貨公司，實係提供場所聚眾賭博，利用陳景暘等人誤信其警察身分，有助於規避轄區員警之查緝，竟允諾陳景暘入股五十萬元為「乾股」（先由陳景暘代墊），共同假經營期貨公司之名聚資賭博，黃炳嘉迄九十五年八、九月，獲分派利潤二十五萬元、十五萬元、十萬元時，始以該等利潤歸墊「乾股」之股金等情。因而撤銷第一審關於劉翰有罪部分及張境庭、陳泓霖、黃炳嘉部分之判決，依想像競合犯從一重改判論處劉翰、陳泓霖、張境庭共同意圖營利聚眾賭博；黃炳嘉公務員假借職務上之方法，以故意犯共同意圖營利聚眾賭博罪刑。又以公訴意旨略以：㈠、檢察官雖指被告四人上開犯行，係犯非法經營期貨交易業務罪，惟依「台灣證券交易所股價指數期貨契約交易規則」（下稱期貨契約交易規則）第十條第一項前段、第十五條第一項規定：「本契約之買賣申報以電腦自動撮合。撮合方式開盤採集合競價，開盤後採逐筆撮合」、「期貨商受託買賣本契約，應於受託前按受託買賣之合計數量預先收足交易保證金，並自成交日起迄交割期限屆至前，按每日結算價逐日計算每一委託人持有部位之權益，合併計入委託人之保證金帳戶餘額」，須依上開規定業務模式經營之「期貨公司」，始構成「非期貨商不得經營期貨交易業務」罪。被告等僅利用「台指」股票漲跌之股盤數字，作為渠等與客戶間對賭之依據，其與坊間彩券組頭與賭客對賭之情形無異，尚不能論被告四人以非法經營期貨交易罪。㈡、檢察官雖起訴黃炳嘉明知其係警察人員，依刑事訴訟法及警察法之規定，負有協助偵查犯罪之職務，卻違背其職務上應為之行為，竟透過任職於新北市政府警察局刑事警察大隊偵查佐劉熊，及透過不知情之新北市政府警察局新店分局教官陳金堡等管道，打探陳景暘、劉翰等人經營上開地下期貨公司等所屬轄區警員之姓名，及介紹轄區警員給陳景暘，而黃炳嘉除接受上開五十萬元之無償插股外，另自九十四年四月起至九十五年十二月間，復多次接受陳景暘等人招待至大陸、澳門等地旅遊，且接受陳景暘等人至台北富豪酒店及絕色酒店等不正利益之招待。因認黃炳嘉另涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務行為收受賂賄及不正利益罪、刑法第一百三十二條第一項之洩漏國防以外之秘密罪嫌。但經審理結果，認為不能證明黃炳嘉有上開犯罪，因而就黃炳嘉被訴前揭部分，均不另為黃炳嘉無罪之諭知，固非無見。惟查：㈠、期貨交易屬高度風險之財務槓桿工具，為管理交易風險，確保履約能力，對於台灣股價指數期貨（下稱台股指數期貨）交易經營商之成立，採取「許可主義」，若未擁有合法期貨商執照，從事期貨交易業務，即為法所不許，此觀期貨交易法第五十六條第一項及第一百十二條第三款規定甚明。台灣期貨交易所股份有限公司（下稱台灣期貨交易所）開設台股指數期貨交易之目的，在於提供市場參與者預測未來經濟發展趨勢，預作避險或套利；看多或看空乃繫於參與者對於未來展望之評估，不純然依靠機率，難認概屬「射倖賭博」。且地下期貨如吸納合法期貨市場眾多資金，非惟易於影響合法期貨之正常交易，減少政府之期貨交易稅收，且地下期貨之操盤者，為己身之大量空單或多單，亦會試圖影響現貨指數價格，更易導致股市異常暴漲暴跌，此與賭博罪重在維護社會善良風氣，其所保護之法益，並非完全相同。又台灣期貨交易所訂定之期貨契約交易規則第十條第一項前段、第十五條第一項固分別規定：「本契約之買賣申報以電腦自動撮合。撮合方式開盤採集合競價，開盤後採逐筆撮合」、「期貨商受託買賣本契約，應於受託前按受託買賣之合計數量預先收足交易保證金，並自成交日起迄交割期限屆至前，按每日結算價逐日計算每一委託人持有部位之權益，合併計入委託人之保證金帳戶餘額」。然此係針對合法經營台灣期貨交易所股價指數期貨所作之規定，至於未經主管機關許可經營台股指數期貨交易之業者，其擅自經營者是否為台股指數期貨，仍須按股價指數期貨交易契約之定義決之，非謂其經營方式，有部分與上開期貨契約交易規則不符，即謂非屬「非期貨商」經營股價指數期貨契約交易。再期貨交易法第三條第一項第一款規定：「本法所稱期貨交易，指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之下列契約之交易」、「期貨契約：指當事人約定，於未來特定期間，依特定價格及數量等交易條件買賣約定標的物，或於到期前或到期時結算差價之契約」；另期貨契約交易規則第五條、第六條分別規定：「每一契約價值為新台幣二百元乘以台股期貨指數」、「本契約交易之報價以本指數一點為最小升降單位，每一點價值為新台幣二百元」。本件原判決認定被告四人等所經營之「期貨交易盤口」，係以台股期貨指數為下單交易標的，約定客戶以一口二百元為單位下單，再以台股期貨指數漲跌點數多寡計算盈虧，被告四人等並向客戶收取每口下單手續費四百元等情。則該等經營行為既係以台股期貨指數為下單交易之標的，何以非屬期貨交易法第五十六條第一項所規定：未經許可，擅自經營期貨交易，應依同法第一百十二條第三款論處之範圍？非無研求之餘地。上開相關各情，攸關被告四人是否有期貨交易法相關規定之適用，自應詳予調查研求論述說明。本院第一次發回意旨，已就上情詳予指明。乃原審就上情仍未詳予調查釐清論斷說明，僅以觀諸期貨契約交易規則第十條第一項前段、第十五條第一項所規定之上開內容，須具有該等規定之業務模式經營之「期貨公司」，始構成未經許可，擅自經營期貨交易等罪責（見原判決第五頁第二十四行至第六頁第一行），非無疑義之理由，逕認尚不能論被告四人以期貨交易法罪責，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，即有違誤。㈡、有罪之判決書，其事實之認定與理由之說明，前後必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。又貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂罪，及同條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂罪，祇須所要求、期約或收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形予以整體觀察，資為判斷。原判決事實欄三記載：「黃炳嘉原任職新北市政府警察局土城分局技術教官，嗣於九十六年一月二日調任同局淡水分局技術教官，明知陳景暘等人經營上開所謂『期貨公司』實係聚眾賭博，利用陳景暘等人誤信其警察身份有助於規避轄區員警之查緝，竟允諾陳景暘以五十萬元為『乾股』（先由陳景暘代墊）而入股，共同經營假借期貨公司為名之賭博公司……」，並於理由說明：「黃炳嘉係警察分局之技術教官，為公務員，依刑事訴訟法及警察法之規定負有協助偵查犯罪之職務，假借職務上之機會，於被告劉翰、陳泓霖、張境庭誤認其參與經營有助於避免員警查緝情形下，故意犯刑法瀆職章以外之罪，應依刑法第一百三十四條加重其刑」（見原判決第六頁第十二至十七行），已明白認定記載，黃炳嘉係警察依法有協助偵查犯罪之職務，而假借其上開職務上之機會，為上開相關犯行。然原判決於黃炳嘉被訴涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款對違背職務行為收受賂賂，為黃炳嘉不另為無罪諭知部分，其理由復又說明：「黃炳嘉於本件行為時，係任職新北市政府警察局土城分局技術教官，雖屬警察人員，然對本件其他被告非法經營地下期貨公司之犯罪行為之取締，並非其職掌之範圍。其入股陳景暘所經營之地下期貨公司，受有分派之利潤五十萬元，並介紹任職於新北市政府警察局刑事警察大隊偵查佐劉熊，及新北市政府警察局新店分局陳金堡教官與陳景暘等人認識，另透過劉熊打探陳景暘、劉翰等人經營地下期貨公司及電腦網路賭博公司所屬轄區之執行員警姓名，及介紹轄區員警予陳景暘等人認識，並要求渠等『照顧』陳景暘等人所開設之地下期貨公司及網路賭博公司，固屬非是，然『尚難認與其職務具有關聯性』，無從認其有何違背職務之行為，及受領之利潤五十萬元係與其違背職務之行為具有對價關係之所得」（見原判決理由欄參、二、㈣、５），卻又論述黃炳嘉上開所為各情，尚難認與其警察職務具有關聯性，其事實及理由認定說明各情，前後不相適合，已有理由矛盾之違誤。又上情攸關黃炳嘉是否有檢察官所指公務員對違背職務行為收受賄賂之犯行，自應詳予調查研求，乃原判決就上情未詳予調查釐清，即逕依上開前後非無矛盾之理由，論斷黃炳嘉所為並不構成公務員對違背職務行為收受賄賂罪，遽行判決，尚嫌速斷，亦有未合。㈢、貪污治罪條例第五條第一項第二款規定之利用職務上之機會詐取財物罪，所稱利用職務上之機會，係指假借職務上之一切機會，因勢乘便詐取財物而言，無論係利用其職務上之機會或其職務所衍生之機會，均屬之。又所謂之詐術，並不以欺罔為限，即利用人之錯誤而使其為財物之交付，亦不得謂非詐術（二十四年上字第四五一五號判例參照）。原判決事實三記載：「黃炳嘉原任職新北市政府警察局土城分局技術教官，嗣於九十六年一月二日調任同局淡水分局技術教官，明知陳景暘等人經營上開所謂『期貨公司』實係聚眾賭博，利用陳景暘等人誤信其警察身份有助於規避轄區員警之查緝，竟允諾陳景暘以五十萬元為『乾股』（先由陳景暘代墊）而入股，共同經營假借期貨公司為名之賭博公司……」等情。如果無訛，則黃炳嘉所為是否不構成公務員利用職務上之機會詐取財物罪，非無研求之餘地。原審就上情未予根究明白，復未說明黃炳嘉上開所為各情，何以不構成公務員利用職務上之機會詐取財物罪之理由，即論黃炳嘉以公務員假借職務上之方法，以故意犯共同意圖營利聚眾賭博罪，其理由欠備，遽行判決，尚嫌速斷。㈣、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。又刑法第一百三十四條前段關於公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯刑法瀆職罪章以外之罪，應加重其刑之規定，係以其故意犯罪係假借其職務上之權力、機會或方法為前提要件。如行為人雖具有公務員身分，但其犯罪並非利用其職務上之權力、機會或方法為之，即與該條規定之要件不合。原判決事實記載：黃炳嘉利用陳景暘等人誤信其警察身分，有助於規避轄區員警之查緝，竟允諾陳景暘入股五十萬元為「乾股」（先由陳景暘代墊），共同假經營期貨公司之名聚資賭博等情。如果無訛，則陳景暘係誤信黃炳嘉具有警察身分，有助於規避轄區員警之查緝，而要求黃炳嘉入股五十萬元為「乾股」，共同經營假借期貨公司為名之賭博行為，其與黃炳嘉警察之職務上之權力、機會或方法間，是否有關連性，即非無疑。而上情攸關黃炳嘉上開所為是否有刑法第一百三十四條，即公務員犯罪加重處罰規定之適用，猶有詳加調查研求之必要。乃原審就上情未詳予調查釐清論述說明，逕依上開規定對黃炳嘉加重其刑，遽行判決，亦嫌速斷。以上或為檢察官上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決關於黃炳嘉不另為無罪諭知（違背職務收受賄賂、洩漏國防以外秘密）部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。另檢察官已起訴被告等併均涉犯期貨交易法第一百十二條之罪嫌，原判決雖說明被告等之行為不能論以違反期貨交易法之罪，但此被訴部分應如何處理（諭知無罪或不另為無罪之諭知），未予論斷，亦有疏漏，均附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國一○二年三月二十八日最高法院刑事第十庭審判長法官陳世雄法官宋祺法官惠光霞法官周盈文法官張祺祥本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○二年四月三日G

最高法院一○二年度台上字第一二五五號

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