最高法院一○二年度台上字第一二五八號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第一二五八號上　訴　人　吳洋明李志煌上列一人選任辯護人　林志嵩律師上　訴　人　陳典發選任辯護人　楊　揚律師上　訴　人　蔡建祥選任辯護人　李蒼棟律師上　訴　人　李大山選任辯護人　林火炎律師上　訴　人　鄭國璋吳高明共　　　同選任辯護人　賴青鵬律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年十二月二日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第一四九號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十五年度偵字第三三七五、三五九三、三八九五號，九十六年度偵字第一、三一、三二號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人吳洋明上訴意旨略稱：㈠、國防部高等軍事法院檢察署檢察官起訴本案共同正犯即證人楊昆城（所犯貪污治罪條例第四條第一項第一款共同侵占公有財物罪，業經國防部最高軍事法院九十六年度上重更㈠訴字第二號判決判處罪刑，並經本院九十七年度台上字第三五四號刑事判決駁回上訴確定）之犯罪事實為「……竟基於概括之犯意，意圖為自己不法之所有，與民人吳洋明共謀，言明將侵占之油料以每五十加侖之航油『JP-4』新台幣（下同）八百元，每五十加侖之航油『JP-8』一千元之對價……，售予吳洋明」，嗣並經國防部高等軍事法院判決，其事實欄亦載為「……侵占職務監管之航空用油轉售予民人吳洋明，抽取『JP-4』航空用油四萬二千加侖，吳民以每五十加侖八百元之對價交付楊昆城……，自該泵站油庫中，兩次抽取『JP-8』航空用油共二萬加侖，並以每五十加侖一千元之對價交付楊昆城……」等情，均認楊昆城係將其職務監管之航空用油侵占轉售予吳洋明，楊昆城於國防部高等軍事法院審理時及第一審亦為相同之供證。原判決亦認楊昆城對國防部聯合後勤司令部第二地區支援指揮部花東油料庫（下稱花東油料庫）台東油料分庫、泵輸分庫花蓮鳳林泵站（下稱花蓮鳳林泵站）油庫油料具有事實管領權責，而構成侵占公有財物罪。而侵占罪為即成犯，於持有人將持有他人之物變易為所有之意思時，即行成立，不以運出營區為完成犯罪之構成要件。即當楊昆城將事實管領持有之油料與吳洋明達成買賣合意時，其已具易持有為不法所有之主觀犯意，而該當侵占犯行。吳洋明係以現金將油料買斷，楊昆城事後對吳洋明等人如何處理油料流向、售價，均未參與或對帳、分帳。則吳洋明與楊昆城間之協議，要屬買賣雙方就價格、數量之約定，應係犯刑法第三百四十九條第二項故買贓物罪。原判決認楊昆城所為係侵占犯行，則其將油料轉售予吳洋明如何構成共同侵占，原判決主文、事實之認定與理由之論述，前後不相一致，有事實與理由矛盾及判決理由不備之違法。㈡、縱吳洋明所為非刑法故買贓物罪，楊昆城所犯既為貪污治罪條例第四條第一項第一款侵占公有財物罪，則吳洋明購買油料亦應係犯貪污治罪條例第十五條藏匿代管贓物罪，原審未為審酌，逕認吳洋明係犯貪污治罪條例第四條第一項第一款之共同侵占公有財物罪，顯係應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。㈢、楊昆城就每桶油可獲得八百元或一千元之利益，而吳洋明則須將所支出之人力、車輛費用、油料等資金扣除後，就餘額再與其他共同被告分配，所得利潤十分微薄。吳洋明與楊昆城若如原判決認定為共同正犯，豈有甘冒受重罪追訴風險，同意此等極不平均之利益分配？故吳洋明與楊昆城協議本即為買賣，並於現場銀貨兩訖，二人之間並無侵占之犯意聯絡。㈣、楊昆城因本案致罹刑典，對吳洋明心懷怨恨，而於軍事法院審理時供稱轉售油料給吳洋明，於第一審法院審理時改稱為分得，顯然意圖構陷吳洋明於重罪，原審逕認吳洋明甘冒重罪牟取微利，顯然違背經驗法則，其判決當然違背法令。㈤、證人李坤源為國防部聯合後勤司令部第三地區支援指揮部北部地區油料庫蘇澳油料分庫（下稱蘇澳油料分庫）整修工程監工，證人張建國為該工程代理監工（本職為油料搶修），油庫警戒管理非其二人職務上行為。李坤源、張建國（李坤源、張建國共同犯貪污治罪條例第四條第一項第一款竊取公有財物罪，業經國防部北部地方軍事法院九十五年度重訴字第五號判決判處罪刑，並經國防部高等軍事法院九十六年度上訴字第五二號判決駁回上訴確定）能否假借其職務上之權力、機會或方法竊取油料？吳洋明能否與李坤源、張建國等人成立共犯，而該當貪污治罪條例第四條第一項第一款之構成要件，即成疑問。且據吳洋明於第一審供稱：交付李坤源、張建國金錢及招待聚餐，係因方便員工申請出入蘇澳油料分庫，並伺機竊取油庫內油料，李坤源、張建國並不知情，亦均不知有油罐車改裝暗桶之事。陳典發將油罐車改裝暗桶目的在防免李坤源、張建國及其他軍中長官知悉偷油情事。如李坤源、張建國包庇上訴人等竊油，上訴人等又何必再加裝暗桶？顯證上訴人等並未與李坤源、張建國二人有任何犯意聯絡。本案此部分要係單純竊盜軍油，應與貪污治罪條例無涉。㈥、台灣基隆地方法院檢察署移送併辦之九十六年度偵字第九九七號案，亦有軍職人員涉案，公訴人認李志煌、許忠慶（已死亡）二人涉犯刑法第三百二十一條第一項第四款加重竊盜罪。其餘與本案犯罪情節相同之八堵油庫竊油案，同案被告亦均以刑法加重竊盜罪處斷，益證本案關於蘇澳油料分庫部分犯行應係犯刑法第三百二十一條第一項第四款之加重竊盜罪。㈦、吳洋明係基於一個故買贓物犯意及一個竊盜犯意而購買油料及竊取油料，因油料取得必須以油罐車載運，又軍用油料取得時間需依循軍營規定，不可能二十四小時不間斷載運，故須分數天進行，吳洋明數次故買贓物或竊取油料行為，依一般社會健全觀念，在刑法評價上，應可視為數個舉動之接續施行，而以接續犯論之。原判決未予審酌，而予分論併罰，顯然違反經驗法則，其判決當然違背法令。上訴人李志煌上訴意旨略以：㈠、同吳洋明上訴理由㈠、外，另以李志煌並未參與吳洋明與楊昆城之約定，亦不知其二人之約定為何，李志煌僅係向吳洋明買受贓物，而非幫助吳洋明或楊昆城侵占公有油料。李志煌未與吳洋明同夥，否則吳洋明何以不知一台車子能載三千加侖還是四千加侖之油料，直到偵查時警方告知，吳洋明才知道？㈡、同吳洋明上訴理由㈤、外，另以李坤源、張建國所供：「載油料出去時須記載，且需押車並監看油罐車是否確實將油打回廢油池」等語，係指廠商依工程契約載運廢油料出營區，或為清潔油槽需將槽內存油打回廢油池。故依契約，吳洋明等的工作係載運「廢油」，而非軍用燃料油。然上訴人等竊取的油料係燃料油，而非廢油。原判決誤將李坤源、張建國監督「廢油」處置的職務範圍，誤認為警戒油庫防竊，認定事實與卷內資料不符。上訴人陳典發上訴意旨略以：㈠、同吳洋明上訴理由㈠、外，另以陳典發始終係以收受贓物犯意而為，原審徒以上訴人等於楊昆城侵占犯罪成立後，會同取得油料，遽謂應負共同侵占罪責，卻漏未詳細論列楊昆城侵占罪究係於何時完成？倘其變更持有為所有之意思，侵占業已完成，上訴人等事後會同起出贓物，應屬侵占犯罪後之不罰行為，除成立其他犯罪，不得再論以共同侵占。上訴人等係以對行性立場收受楊昆城侵占之物。原審未逐一分析，有判決不備理由之違誤。㈡、案發時楊昆城擔任花東油料庫庫長，然花蓮、台東地區南北幅員數百公里，該地區陸海空三軍通用主、附油數量不知凡幾，原審認定楊昆城對於該地區之所有油料具有持有支配關係，顯違背論理、經驗法則。且楊昆城職務在於督導所屬花東地區陸海空三軍通用主、附油之申請、接收、儲存、分配、帳籍管制等業務，其工作既在於「督導」，實際「執行」者係為下級人員，楊昆城客觀上並無須直接持有支配各油料分庫油料。原判決並未詳細說明楊昆城本於督導職務，何以能認定持有支配轄內各陸海空軍通用主、附油？原判決有判決不備理由之當然違法。㈢、縱謂楊昆誠對於職務管轄地區範圍之各油庫油料具持有關係，然侵占罪為即成犯，依原判決事實之認定，楊昆城既係先與吳洋明約定出售油料分得之價格，則楊昆城於該時即已成立侵占罪。上訴人等於楊昆城侵占罪成立後，參與處分贓物，要難論以共同侵占罪。且楊昆城於民國九十四年十一月二十七日、十二月八日、九十五年一月九日，分別以補足花蓮油料分庫油料或調撥調儲為由，要求各分庫人員執行輸油作業，是倘各分庫人員當下識出其命令違法而拒絕執行輸油作業，楊昆城即無遂行犯罪之可能，由此益見楊昆城未實際持有支配各分庫油料。㈣、同吳洋明上訴理由㈤、外，另以上訴人等係伺機竊取蘇澳油料分庫Ｆ坑道之軍用柴油，核Ｆ坑道既非該ＡＢ坑道油池清洗工程範圍，不論李坤源、張建國是否擔任工程監工人員，顯然Ｆ坑道內之軍用柴油守衛工作與其等職務行為無關。縱令李坤源、張建國與上訴人等有犯意聯絡，充其量亦為加重竊盜罪之共同正犯，洵無令上訴人等共負貪污治罪條例第四條第一項第一款竊取公有財物罪之理。上訴人蔡建祥上訴意旨略以：㈠、同吳洋明上訴理由㈠、㈤、㈥、㈦、及李志煌上訴理由㈠、㈡、外，另以蔡建祥、李大山、鄭國璋、吳高明、陳典發等人均係受僱於李志煌。李志煌僅指示蔡建祥隨車運出贓油，且在案發過程蔡建祥均未下車，不曾目睹交易經過，故蔡建祥係基於搬運贓物之犯意參與本案，僅成立搬運贓物罪。蔡建祥不認識楊昆城、李坤源、張建國，亦不知該三人擔任何職，不可能與之有犯意聯絡。縱本案有與公務員共同犯罪之情事，亦係由吳洋明、李志煌與楊昆城或與李坤源、張建國等人共同謀議，蔡建祥並未參與謀議，渠等實行侵占、竊取公有財物之行為，顯然超出原搬運、竊取油料計畫範圍，渠等從中分得之不法利益，蔡建祥更全然不知。李志煌證述李大山、鄭國璋、吳高明三人均受僱於李志煌，既已採用李志煌之證言，何以遺漏蔡建祥、陳典發二人，另吳洋明、李志煌為答謝楊昆城、李坤源、張建國協助，招待渠等前往喝花酒，蔡建祥從未參與，原審就此有利於蔡建祥之證據未予採用，又未予說明不採之理由，有理由不備之違法。㈡、在本案發生前，李志煌僅對蔡建祥提及要竊取油料，並指示蔡建祥另行駕車在營區外把風，並注意自營區至卸油地點間途中有無警車，適時以無線對講機回報，蔡建祥自始至終未進入營區，並不知李志煌如何竊取油料，蔡建祥實僅基於竊盜之犯意而參與本案。上訴人李大山上訴意旨略以：同吳洋明上訴理由㈠、㈤、㈥、㈦、外，另以李大山的工作是開啟大門，所得工資每日僅一千二百元，祇知要去花蓮鳳林泵站運廢棄料，對於車輛數量、運油多寡均不知情，與吳洋明、李志煌等人不具犯意聯絡，原審未予審酌，逕為事實之認定，顯有應調查證據未予調查之違法。李大山就九十五年一月九日花蓮鳳林泵站行為，因無犯意之聯絡，主觀上亦無贓物之認識，此部分應為無罪之諭知。就蘇澳油料分庫部分，李大山並無與公務員共同竊取財物之犯意，所為僅構成刑法第三百二十一條第一項第四款之加重竊盜罪，原判決有違法之處。上訴人鄭國璋、吳高明上訴意旨略以：㈠、原判決業已敘明修正後刑法已刪除連續犯之規定。經比較新舊法結果，認鄭國璋、吳高明如原判決附表（下稱附表）二編號１至６所示與公務員共同竊取公有財物之犯行，以修正前刑法有關連續犯以一罪論之規定，較有利於鄭國璋、吳高明。惟又於理由中謂鄭國璋、吳高明就竊取附表二所示公有財物之各次行為，行為個別、犯意互殊，應予分論併罰等旨，其理由前後互相矛盾，而有判決理由矛盾之當然違背法令。㈡、鄭國璋、吳高明二人僅為臨時受雇人，對於服勞務之方法毫無自由裁量餘地，與本案其他共同被告，並無竊取公有財物之犯意聯絡，且僅係在油灌車後把風，並未獲利亦非為自己犯罪之意思而參與，應僅係幫助犯。㈢，鄭國璋、吳高明均在偵查中自白，二人所為僅圖利其他被告，其本身並無所得，應有貪污治罪條例第八條第二項前段減輕其刑規定之適用，原審未予適用，有判決不適用法律之違法云云。惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定：一、關於附表一共同侵占公有財物部分：吳洋明為正侑工程有限公司（下稱正侑公司）之實際負責人，李志煌為志洋工程有限公司（下稱志洋公司）之負責人，吳洋明因多次承包軍方各油庫油池清洗等相關工程，結識楊昆城。楊昆城自九十三年十月一日起，依陸海空軍軍官士官服役條例、陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士官任職條例等規定，任職花東油料庫中校庫長，負責督導所屬花東地區陸海空三軍通用主、附油之申請、接收、儲存、分配、帳籍管制及各項油料設施（備）管理、維護等相關業務，對所轄各油料分庫之油料有管領支配權，為依法令服務於國家而具有法定職務之公務員，竟與吳洋明多次基於共同侵占楊昆城職務上所管領支配航空油料之犯意聯絡，約定由吳洋明負責調集車輛及有犯意聯絡之人員，將楊昆城職務上所管領支配如附表一所示之航空油料公有財物共同侵占入己運出營外轉售，並約定：每運出五十加侖之「JP-4」航空用油，楊昆城可從中分得八百元；每運出五十加侖之「JP-8」航空用油，楊昆城可從中分得一千元。吳洋明並將上情轉知李志煌，由李志煌先後邀陳典發、蔡建祥、許忠慶（嗣已死亡，經判決不受理確定）、李大山等人員參與，各成員亦基於與軍方公務員分工共同侵占職務上所管領支配油料之犯意聯絡，先後共同為下列行為：㈠、九十四年十一月二十七日十二時許，由吳洋明依約協同李志煌調來民用油罐車七輛，率同陳典發、許忠慶、蔡建祥及不知情之工作人員十餘人，由楊昆城引領進入楊昆城所轄，隸屬花東油料庫，位於台東志航基地之台東油料分庫志航作業組第二待命掩體（下稱台東志航基地台東油料分庫），由楊昆城就其職務上所管領支配之該油料分庫內航空油料，以需補足所屬花東油料庫花蓮油料分庫之油料損耗為由，指示台東志航基地台東油料分庫中尉組長吳致寰、上士油料補給士黃世凱及一兵吳聲弘等人協助上開人等執行輸油作業，共同侵占楊昆城職務上所管領支配如附表一編號１所示之航空油料達四萬二千加侖。得手後，吳洋明即依約交付楊昆城應分得之六十七萬二千元現金。㈡、九十四年十二月八日，吳洋明依約協同李志煌，夥同陳典發、許忠慶、蔡建祥及不知情之工作人員由楊昆城引領進入楊昆城所轄花蓮鳳林泵站，楊昆城乃藉所屬花東油料庫執行花蓮至台東油管輸油作業管壓飽滿之機會，以調撥調儲為由，指示花蓮鳳林泵站中士班張周文貴、中士副班長王宏傑配合執行輸油作業，而共同侵占楊昆職務上所管領支配如附表一編號２所示之「JP-8」航空用油一萬加侖。得手後，吳洋明即依約交付楊昆城應分得之二十萬元現金，並押車離去。㈢、九十五年一月九日，吳洋明再次依約協同李志煌，夥同陳典發、許忠慶、蔡建祥、李大山及不知情之工作人員，由楊昆城引領進入花蓮鳳林泵站，楊昆城再次藉所屬花東油料庫執行花蓮至台東油管輸油作業管壓飽滿之機會，以調撥調儲為由，指示花蓮鳳林泵站中士班張周文貴、中士副班長王宏傑配合執行輸油作業，而共同侵占楊昆城職務上所管領支配如附表一編號３所示之「JP-8」航空油料一萬加侖。得手後，吳洋明即依約交付楊昆城應分得之二十萬元現金，並押車離去。嗣因國防部聯勤司令部至台東油料分庫實施內部審核，察覺分庫油料損耗異常，經查報始循線查知上情。二、關於附表二共同竊取公有財物部分：國防部聯合後勤司令部第三地區支援指揮部辦理之「蘇澳油料分庫ＡＢ坑道油池清洗暨附屬設施整修工程」（以下簡稱ＡＢ坑道油池清洗工程）由正侑公司得標，而李坤源為蘇澳油料分庫之工修組副組長，負責公安環保設施維護及油槽清洗監工，張建國則為蘇澳油料分庫上士，負責油料設施維修、機械保養、人員訓練及油槽清洗監工；李坤源並經指派為上述工程監工人員，若有休假或工勤，則由張建國代理監工職務，是其二人依陸海空軍軍官士官服役條例、陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士官任職條例等規定，均為依法令服務於國家而具有法定職務之公務員。二人與吳洋明為舊識，三人基於犯意聯絡，先後多次謀議竊取蘇澳油庫內軍用柴油公有財物，並由吳洋明商請李志煌調集車輛，邀集陳典發、蔡建祥、許忠慶、李大山、鄭國璋、吳高明等人員參與，各成員亦基於與軍方公務員分工共同竊取軍用柴油公有財物之犯意聯絡，共同意圖為自己不法之所有，竊取附表二所示之軍用柴油公有財物：㈠、李坤源及張建國自九十五年五月中旬某日起，假藉職務繁忙，未在場監工，由吳洋明、李志煌、陳典發、許忠慶、蔡建祥、李大山、鄭國璋、吳高明藉油槽清潔及閘閥修繕工程中為避免油管內存油外漏需先抽取之機會，共同駕駛李志煌所有之XXX-XX號油罐車或向不知情之人租用之00-000號油罐車進入蘇澳油料分庫營區內，惟因ＡＢ坑道內已無底油可供抽取，吳洋明將此事告知李坤源後，李坤源即自九十五年五月中旬某日起，先後於附表二編號１⑴至⑽所示時間，未經分庫長林華翰許可，擅將李志煌等人及上開油罐車帶入蘇澳分庫ＥＦ坑道內，佯裝休息，並趁衛兵不注意時，由坑道外油槽接管偷抽ＥＦ坑道內之軍用柴油，而先後十次共同與軍方公務員竊取附表二編號１⑴至⑽所示之軍用柴油，計五萬三千加侖。嗣九十五年六月間，蘇澳油庫量油作業組人員發現油料短少，向分庫長林華翰回報，經分庫長林華翰調閱監視錄影帶，發覺上開油罐車經常進入非施工之ＥＦ坑道，而予查明詢問後，吳洋明坦承將前述軍用柴油油料私自載出營區外，並即依指示補回一萬二千加侖之軍用柴油。至此分庫長林華翰便特別叮囑李坤源，必須監看油罐車是否確實將油打回廢油池內，並注意其等有無將油料擅自運往營外。㈡、嗣李志煌、陳典發及許忠慶為掩人耳目，乃於九十五年六月間，將李志煌所有車牌號碼000-00號油罐車加以改裝，在油罐車內夾層改裝阻隔板，使中間夾層形成暗桶，俾抽取至暗桶內之油料無庸倒回廢油池以規避檢查，俾竊取油料載出營區外販售，吳洋明並將改裝油罐車一事告知李坤源及張建國。李坤源及張建國仍與上開人員基於犯意聯絡，不理會分庫長之指示，仍以前開假藉職務繁忙，未全程確實監工之方式，先後於附表二編號２至所示時間，掩護上訴人等以相同手段，藉清洗及保養海軍蘇澳基地內第３號特碼頭加油口、第１、、閘閥站等處之便，抽取油管內軍用柴油，注入油罐車內，竊取公有之軍用柴油，擅自運出營外，載至宜蘭縣蘇澳鎮立工二路及頂清路口旁等轉運地點，以高壓管將軍用柴油抽進在該處等候之車牌號碼00-000號等油罐車內，藉以載離變賣牟利。得手後，李坤源、張建國各依約朋分得款各約二十萬元、十萬元及吳洋明另贈與之彩色墨水匣、數位相機、手機及大眾筆記型電腦等物，並接受吳洋明、李志煌招待其等至宜蘭縣羅東鎮「金時代KTV 」飲酒作樂，並召女侍坐檯之宴請。嗣九十五年九月八日，李坤源、張建國及上訴人等人共同竊取如附表二編號所示之油料後，於回程時至附近工業區抽取排水溝水，俾返回營區注入廢主油池以為掩飾，於同日下午二時四十分許，在宜蘭縣蘇澳鎮立工二路及頂清路口旁為警當場查獲，並扣得李志煌所有之車牌號碼000-00號油罐車一輛、無線電五台、吳洋明所有之無線電一台，及當日竊得如附表二編號所示之軍用柴油二萬一千二百二十公升（經換算約為五千六百加侖）等物；另在蘇澳油庫現場扣得李志煌所有之輸油管二條，始循線查知等情。因而撤銷第一審（關於上訴人等部分之）判決，改判論處吳洋明、李志煌、陳典發、蔡建祥與公務員共同侵占公有財物三罪（陳典發累犯，均依修正後刑法第三十一條第一項但書減輕其刑，均量處有期徒刑），及與公務員共同竊取公有財物十九罪（均依修正後刑法第三十一條第一項但書減輕其刑，均量處有期徒刑）罪刑，改判論處李大山與公務員共同侵占公有財物罪（依修正後刑法第三十一條第一項但書、第五十九條規定遞減其刑，量處有期徒刑），及與公務員共同竊取公有財物十九罪（均依修正後刑法第三十一條第一項但書、第五十九條規定遞減其刑，均量處有期徒刑）罪刑；改判論處鄭國璋、吳高明與公務員共同竊取公有財物十九罪（均依修正後刑法第三十一條第一項但書、第五十九條規定遞減其刑，均量處有期徒刑）罪刑。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人等所為之辯解，併已敘明：㈠、吳洋明、李志煌、陳典發、蔡建祥、李大山坦承分別於附表一所示之時間、地點與許忠慶抽取附表一各該編號所示航空用油公有財物之事實。吳洋明、李志煌、陳典發、蔡建祥、李大山、鄭國璋、吳高明亦坦承有於附表二所示之時間、地點竊取各該附表二編號所示軍用柴油公有財物之事實。附表一之事實，並據楊昆城於被訴貪污案件之軍事檢察官偵查、軍事法院審理時供述明確，及本案偵查、審理時具結證述屬實，核與證人即花蓮鳳林泵站中士副班長王宏傑、中士班長周文貴、一兵吳崇賓、花東油料庫一兵吳聲弘、台東油料分庫中尉存管組組長吳致寰、上士油料補給士黃世凱、三等士官長柯志偉、花蓮鳳林泵站一兵宋志琦、台東油料分庫少校分庫長楊朝富、中尉補給官吳俊慶於軍事檢察官偵查時證述內容相符。附表二之事實，並據李坤源、張進國於被訴違反貪污治罪條例案件軍事檢察官偵查、軍事法院審理時供述及證述甚詳，另經證人即前蘇澳油料分庫分庫長林華翰、中士班長蔡其樺、楊富祥、士兵陳韋宏、謝炘儒、廖勗宏、楊憶萍、任汶凰證述明確，核與上訴人等供述到場載運油品之事相符。並有汽車貨運業接受自備車輛靠行服務契約書、中國石油股份有限公司煉製研究室燃料檢測實驗室檢驗報告、柴油規範、行政院環境保護署資源回收管理資金管理委員會廢潤滑油回收紀錄簽收單、應回收廢棄物回收清除處理稽核認證作業手冊（廢潤滑油類）、聯勤第三地區支援指揮部工程採購契約、ＡＢ坑道油池清洗工程監工日報表、國軍九十二年暨九十三年「普通柴油乙項FU092991L92P2 」油料輸補協議書、蘇澳油料分庫辦理九十五年度「蘇澳作業組ＡＢ坑道油池清洗暨附屬設施整修工程」工安會議紀錄、監工講習資料、監工講習參加人員簽到單、ＡＢ坑道油池清洗工程施工人員名冊、九十五年四月份至同年九月份海軍蘇澳（基地）後勤指揮部人員會客登記紀錄簿及施工照片、勘驗筆錄、蘇澳油庫之油槽分佈圖、現場照片、通訊聯絡單、正侑公司與志洋公司合約書、契約書、廢潤滑油回收紀錄簽收單、二十萬元公款支出項目表、九十五年六月份工程薪資表、國防部北部軍事法院檢察署勘驗筆錄、油罐車改裝明暗桶分隔照片、改裝開關照片、燦坤實業股份有限公司會員消費明細查詢作業、單品出入庫明細表、彩麒理容總匯、快樂理容院照片、新馬企業社地磅紀錄單三張、國軍九十四年、九十五年普通柴油乙項輸補協議書、監工日報表、聯勤第三地區支援指揮部工程契約、匯款單等件在卷可稽，復有李志煌所有之車號000-00號油罐車、無線電五台、吳洋明所有之無線電一台、軍用柴油二萬一千二百二十公升（約五千六百加侖）、輸油管二條扣案可資佐證。附表一、二所載之事實堪認屬實。㈡、楊昆城自九十三年十月一日起，依陸海空軍軍官士官服役條例、陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士官任職條例等規定，任職花東油料庫中校庫長，負責督導所屬花東地區陸海空三軍通用主、附油之申請、接收、儲存、分配、帳籍管制等業務，此據楊昆城於被訴違反貪污治罪條例案件中供認甚詳，並經聯勤第二地區支援指揮部九十五年七月十一日隧閱字第0000000000函所附花東油料庫中校庫長業務職掌表認定無誤。依油料補給作業手冊第二章第二節任務職掌記載，聯勤地區支援指揮部、各地區油料庫為存量管制階層，其任務職掌包括負責地區存量調節與管制，亦有聯勤第二地區支援指揮部九十九年十二月三十一日函送之油料補給作業手冊可按。另據楊昆城在其被追訴貪污案件於軍事檢察官偵查中供稱：其係花東油料庫中校庫長，負責花東地區陸海空三軍第三類補給品（油料）之供應，花蓮基地、佳山基地、志航基地油料設施維護保養等語。王宏傑於偵查中證稱：其為空軍補給大隊鳳林泵站中士補級士，楊昆城是庫長，其聽命行事，泵站無法管制油量，油量都是油庫管制，楊昆城是庫長，油量都是他管制等語。楊朝富於楊昆城所涉貪污案於軍事檢察官偵查中證稱：其為花東油料庫台東油料分庫少校分庫長，楊昆城是庫長，有權力調儲油料，因為整個花東油料帳籍均在花東油料庫下等語。是花東油料庫轄下雖有數個油料分庫，然負責管理油料分庫之人須受楊昆城之指揮、調度方可動用儲油，則楊昆城對於花東油料庫台東油料分庫、花蓮鳳林泵站之儲油顯有支配、管領權限。是楊昆城為依法令服務於國家而具有上開法定職務之公務員，殆無疑義。李坤源為蘇澳油料分庫之工修組副組長，負責公安環保設施維護及油槽清洗監工，張建國為蘇澳油料分庫上士，負責油料設施維修、機械保養、人員訓練及油槽清洗監工，李坤源並經指派為上述蘇澳油料分庫ＡＢ坑道油池清洗工程之監工人員，若有休假或工勤，則由張建國代理監工職務，此據李坤源、張建國分別於其被訴違反貪污治罪條例案件軍事檢察官偵查時及李坤源於第一審具結證稱明確，且有蘇澳油料分庫辦理九十五年度蘇澳作業組ＡＢ坑道油池清洗暨附屬設施整修工程工安會議紀錄、監工講習資料在卷可按。是李坤源、張建國二人依陸海空軍軍官士官服役條例、陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士官任職條例等規定，均為依法令服務於國家而具有前述法定職務之公務員亦堪認定。㈢、楊昆城於被訴違反貪污治罪條例案件經軍事檢察官偵查時及本案第一審法院審理時證稱：是吳洋明提議要以偷運軍油之方式牟利……，因為吳洋明說他要負責賣，我交油料到他手上時，他就把屬於我的部分交給我，因為我對於油價行情很瞭解，但是因為吳洋明出人及車，所以屬於我的部分他要先給我。……九十四年十一月二十七日當天我與吳洋明約好之後，……由我引導他們的人、車進入志航基地作業組的油庫區。……九十四年十二月八日晚上六點以前他們抵達花蓮鳳林泵站旁邊的停車場，……是我引導他們進去營區的。九十五年一月九日也是這種模式；……我告訴現場組長、補給士說花蓮地區油料滲漏須要借該志航基地油料補充，所以吳洋明他們進入後就由現場人員協助把油抽到油罐車後運出營區；我的職權是可以調度油料；……當時我穿軍服，他們當然知道（我的身分）等語。核與吳洋明在第一審具結證述：我告訴楊昆城清洗油池的時候產生的廢油可以拿去外面賣，如果有賣得價金，我會把賣得的錢交給他；……他（指楊昆城）傳簡訊告訴我志航基地有機會可以把油運出，要我跟他配合，看我可否找到買主等語相符。足徵吳洋明與楊昆城事前即已協議由吳洋明負責調集車輛及有犯意聯絡之人員，由楊昆城負責應付軍方人員，將楊昆城職務上所管領支配如附表一所示之航空油料公有財物運出轉售，而共同侵占入己，並約妥楊昆城應朋分得款之比例。吳洋明據此轉知李志煌，由李志煌先後邀集陳典發、蔡建祥、許忠慶、李大山等人員參與。且據李志煌以證人身分於原審證稱：向其買油的人會開油罐車、帶現金來，在營區外面等候，……其等從營區載出的油，就直接灌到在營區外等候之買方油罐車內，其就在營區外面向買油的人收錢等語。足見吳洋明、李志煌等經由楊昆城之掩護，自營區載運油料出營後，隨即灌注買方油罐車內，轉售他人得款，其等邀集附表一各該編號所示人員到場抽取、載運油料出營轉售，各成員分別於附表一所示時間參與時，已有與軍方公務員分工共同侵占職務上所管領支配油料之犯意聯絡，並進而於附表一所示之時間地點、共同載運附表一所示油料之行為分擔甚明。㈣、本件附表一所示之各參與人等抽取油料之地點係在軍事基地內，衡情應知所抽取者係軍用油料。李志煌、陳典發、蔡建祥、李大山等人，或有部分人員事前不認識楊昆城，或未與楊昆城直接謀議犯罪細節，然渠等前往營區參與抽取、載運油料時，依現場狀況已可得知其等自附表一所示軍事基地，並無合法原因，竟可由軍人楊昆城指示各該油料分庫人員配合輸油，俾渠等得以順利抽取、載運油料出營，自足知渠等係配合有管領支配權之軍人將該油料侵占入己，竟仍為行為分擔，楊昆城與吳洋明、李志煌、陳典發、許忠慶、蔡建祥、李大山間，就與公務員共同侵占其職務上管領支配之如附表一所示油料，已有犯意之聯絡及行為之分擔，自堪認定。楊昆城依事前約妥之分款比例，於吳洋明等人在附表一所示時、地抽取各該編號所示航空用油之公有財物後，即依約取得分配之利益，係屬共同正犯間依約朋分共同侵占所得之方式，所為核與單純購買贓物之對向行為尚屬有間。吳洋明、李志煌、陳典發、蔡建祥、李大山辯稱：吳洋明向楊昆城購買贓物，或渠等之選任辯護人辯護稱：上訴人等抽取油料行為係收受贓物行為云云，顯然誤以渠等抽取油料前，楊昆城已完成侵占行為，難認有據，無足為有利於上訴人等之認定。㈤、吳洋明於九十五年十二月二十六日檢察官聲請延長羈押時供承：當初偷油是李志煌、陳典發提議的，因為我是承包商，在施工期間，我向李坤源、張建國暗示要載廢油出去等語，並經李坤源、張建國二人於軍事檢察官訊問時具結證述：其等利用職務上監工機會，掩護上訴人等共同竊取附表二所示軍用柴油等情屬實。足見附表二所示各行為人前往蘇澳油料分庫竊取軍用柴油前，已向軍方人員李坤源、張建國暗示上情，而有合謀之犯意聯絡及分工之行為分擔。李坤源、張建國既均為蘇澳油料分庫清洗油槽工程之監工，竟於正侑公司承包ＡＢ坑道油池清洗工程期間，多次允上訴人等進入ＥＦ坑道內，竊取Ｆ坑道內之軍用柴油，又於知悉上訴人等改裝暗桶竊取軍用柴油後，仍利用其等監工，無他人發現之機會，允上訴人等多次竊取軍用柴油，其等事前顯與李坤源、張建國有為自己不法所有而竊取油料之犯意聯絡無疑。上訴人等辯稱：油料警戒並非李坤源、張建國之職務行為，故非涉犯與公務員共同竊取公有財物罪云云，顯係昧於李坤源、張建國於上開工程之監工職掌，及其二人故不確實監工、查察，允上訴人等載運附表二所示油料出營轉售，藉以朋分利益之事實，所辯無足採信。至李坤源、張建國於第一審雖配合上訴人等人辯解，翻異前詞改稱：其等均不知油料遭竊之事云云，不惟與其二人前於違反貪污治罪條例案件軍事檢察官訊問時證述內容迥異，且與吳洋明前開供述已暗示李坤源、張建國將載運油料出營等詞不符，自屬事後迴護之詞，不足採信。㈥、吳洋明於第一審具結證稱：「我知道這事（指油罐車內設有暗桶），是因為李志煌他們要把油偷載出來；……是李志煌、陳典發、許忠慶他們三位一起跟我吃水餃的時候告訴我說油罐車有裝暗桶等語。而上訴人等本係承做ＡＢ坑道清洗工程，竟於獲准進入ＥＦ坑道內休息，並利用該機會竊取軍用柴油，嗣又於九十六年間為林華翰查知油料短少後，竟改裝暗桶，藉以竊取附表二編號２至所示軍用柴油，而李坤源、張建國均為監工，竟未為任何反對之表示，而允上訴人等載運竊得之軍用柴油離去，顯然預先有行竊之犯意聯絡無訛。上訴人等均明知軍用柴油不得任意運出營區外出售牟利，而渠等既均知在戒備森嚴之營區內抽取軍用柴油，載運出營，當有具軍人身分者配合應付軍中內控、檢查，方足以順利完成竊取行為，渠等明知上情，竟仍協力為之，而與公務員分工為竊取行為之行為分擔，渠等與公務員間顯有犯意聯絡及行為分擔甚明。陳典發、蔡建祥、李大山、鄭國璋、吳高明等受李志煌之邀或受僱同往為行為分擔，已足認有上開犯行之犯意聯絡及行為分擔，是李坤源、張建國是否與全體共同正犯均熟識或與之直接謀議細節，自非所問。鄭國璋、吳高明雖辯稱：僅在外把風云云，然其等明知上情，仍到場為行為分擔，縱渠等行竊時僅為把風行為，已屬為自己犯罪之意思參與犯罪，仍無礙渠等為共同正犯之認定。李志煌、陳典發、鄭國璋、吳高明雖辯稱：不認識李坤源、張建國云云，然查吳洋明於原審證稱：其與軍方人員之交際費，其與李志煌均有出過錢等語，且吳洋明、李志煌、陳典發、鄭國璋、吳高明曾與李坤源、張建國同往金時代KTV 飲宴等情，分別據吳洋明、陳典發、鄭國璋、吳高明供述或證述甚詳，渠等既知上情，又於蘇澳油料分庫ＡＢ坑道油池清洗工程監工人員李坤源、張建國未確實監工，掩護彼等多次順利竊取油料之時，配合抽取、載運油料出營，自已明知，而有行為分擔，其等所辯：不認識李坤源、張建國云云，仍不足為其等有利之認定。㈦、貪污治罪條例第四條第一項第一款之竊取公有財物罪，係以公務員意圖不法，對於公有財物，假借其職務上之權力、機會或方法竊取之者為犯罪構成要件，故公務員利用其職務上之權力、機會或方法，竊取公有財物者，即屬之。李坤源、張建國監工時須填載監工日誌，監督廠商每天工作的內容，載運油料出營時即須記載，並須押車，且須監看油罐車是否確實將油打回廢油池。李坤源、張建國竟未確實監工，於油罐車駛離時未依規定押車，又未監看油罐車是否確實將油打回廢油池，則渠二人明知吳洋明等人竊油，而仍故不確實監工，以配合其他共同正犯之竊油行為，自屬吳洋明等人竊取公有柴油之行為分工，而有犯意聯絡及行為分擔，非僅消極圖利而已，是上訴人等與公務員李坤源、張建國所為，應係共同竊取公有財物。因認上訴人等確有前揭與公務員共同侵占公有財物及共同竊取公有財物等犯行。而以上訴人等否認與公務員共同犯罪及其所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴人等上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、法院依法調查證據，並據調查證據所得依法判決，個案獨立審判，並不受他案判決之拘束。原審依法調查證據，並據調查證據所得而為判決，自不受楊昆城或李坤源、張建國於軍事審判機關所為判決之拘束，況上開三人之確定判決（見上訴審卷㈠第一九二頁及上更㈠卷㈡第二十七頁）並未以楊昆城係於侵占後將贓物轉賣予上訴人等情為事實之認定，上訴人等就原判決已詳細說明之事項，徒以自己之說詞任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡、犯意之聯絡並不限於事前有所謀議，即於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。則共同正犯相互間是否有直接之聯絡，均無礙於其為共同正犯之成立。原判決已就上訴人等間與楊昆城或與李坤源、張建國間有犯意聯絡、行為分擔詳予說明。且由吳洋明所供稱：「（問：你與楊昆城當時的講法是你要跟他買油還是你跟他一起偷油？）我當時在海產店跟他說廢油的事情，他說廢油可以賣給我，我要向他買，但是結束後，他傳簡訊告訴我志航基地有機會可以把油運出，要我跟他配合，看我可否找到買主。」等語（見第一審卷㈡第二二○頁），則互相間先已有侵占犯意之聯絡。上訴人等又係由楊昆城引領進入軍區直接抽油出場，既非楊昆城侵占後再交由吳洋明等人事後取贓，上訴人等上訴意旨以楊昆城係侵占即成犯，上訴人等僅係故買或寄藏贓物云云，係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈢、九十五年七月一日修正施行之刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。而行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用時，除與罪刑無關者，例如易刑處分、拘束人身自由之保安處分等事項，不必列入綜合比較，得分別適用有利於行為人之法律，另從刑原則上附隨於主刑一併比較外，於比較新舊法時應就罪刑有關之一切情形，含本刑及有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等，綜其全部罪刑之結果為比較後，擇較有利者為整體之適用，不能予以割裂而分別適用個別有利之條文。原判決就上訴人等於九十五年七月一日前之犯罪，於新法施行後，就各項有關新舊法之比較，逐一列項說明（見原判決第三十六頁至第四十頁），並經綜合上訴人等全部罪刑之結果為比較後，說明因修正後之刑法第三十一條第一項已從「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」修正為「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」而主刑之輕重，依刑法第三十五條第一項、第三十三條規定，無期徒刑應較有期徒刑為重。刑法第三十一條關於身分犯之規定，於修正施行後，不具犯罪身分特定關係之共同實行、教唆或幫助者，雖仍以正犯或共犯論，「但得減輕其刑」，較諸修正前無此減刑寬典之規定，顯然較有利該無特定關係之人。查貪污治罪條例第四條第一項第一款之公務員侵占公有財物罪及竊取公有財物罪，法定刑本刑為無期徒刑或十年以上有期徒刑（得併科罰金），倘不具公務員身分之人與公務員共同犯該罪，縱然在刑法修正之前，有先後數行為之連續犯情形，該無期徒刑部分雖不能再加重其刑，最重仍得處無期徒刑；而刑法修正施行後，連續犯刪除，改以數罪併罰處理，但無期徒刑，依修正後刑法第三十一條第一項但書「得減輕其刑」之規定，可宣告二十年以下十五年以上有期徒刑，合併定執行刑結果，最重為有期徒刑三十年（修正後刑法第五十一條第五款），此「有期徒刑」之法定刑當然較諸「無期徒刑」為輕，自以適用修正後之刑法規定有利於無公務員身分之行為人。本件不具公務員身分之吳洋明、李志煌、陳典發、蔡建祥、李大山等人先後與附表一所示共同正犯共同侵占附表一各該編號所示航空用油公有財物；吳洋明、李志煌、陳典發、蔡建祥、李大山、鄭國璋、吳高明分別與附表二編號１至６所示共同正犯共同竊取各該附表編號所示之軍用柴油公有財物之犯行，應適用九十五年七月一日修正後之刑法規定較有利於上訴人等，依刑法第二條第一項但書規定，應整體適用修正後刑法規定。故原判決說明修正前刑法第五十六條之連續犯規定雖有利於上訴人等（見原判決第三十七頁第十一行至第二十一行），係就各項分別比較時之說明，既經綜合比較，以修正後刑法有得減輕其刑規定，有利於上訴人等而整體適用修正後刑法規定，並無前後矛盾之處，上訴意旨認有矛盾云云，顯有誤會。㈣、貪污治罪條例第八條第二項規定犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。原判決已說明上訴人等並未自動繳交全部所得財物，自無該條項減刑規定之適用（見原判決第四十七頁第一行至第三行），李坤源、張建國指摘原審未予渠等依上開條項減輕其刑有違誤云云，亦有誤會。㈤、上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事。而事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴人等其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等上訴不合法律上之程式，均應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年三月二十八日最高法院刑事第十庭審判長法官陳世雄法官張祺祥法官宋祺法官周盈文法官惠光霞本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○二年四月二日Q

最高法院一○二年度台上字第一二五八號

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