最高法院一○二年度台上字第一四○五號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第一四○五號上　訴　人　蕭運民選任辯護人　劉大新律師上　訴　人　何陳民選任辯護人　朱光仁律師賴伊信律師上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年十一月二十七日第二審更審判決（九十九年度重上更㈠字第二０四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第五四九、七七五號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決認定上訴人蕭運民、何陳民有如其事實欄所載之犯行，而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判仍論處上訴人等共同常業詐欺罪刑，固非無見。惟查：㈠原判決認定上訴人等共同常業詐欺原判決附表（下稱附表）一被害廠商欄所示之廠商，並以附表二所示之人證、書證為其依據。惟附表二編號２、７、、、、、、－、－、、、、－被害廠商欄內廠商提出之合興資訊企業股份有限公司（下稱合興公司）訂購單、送貨單、發票、合興公司之支票及退票理由單等文書證據，固可證明上訴人等受僱於合興公司時，曾與各該廠商進行交易之事實，惟各該編號之廠商並無任何當時與合興公司接洽之人員出面指證合興公司或上訴人等有何對其等施詐術行騙之行為；其中附表一編號、、之「訂購單所載經手人」欄記載「不詳」，附表二編號、、僅記載被害廠商光倫電子股份有限公司之出貨單及統一發票、雙盟科技股份有限公司之支票暨退票理由單及發票、聚興科技公司之發票。則上揭編號廠商究有無被合興公司或上訴人等施詐術致陷錯誤而出貨受害，均有未明。卷內附有上揭廠商之資料，其中附表二編號２、７、、、、、、、廠商並有其等之職員王斌、吳淑真、林守謙、吳武龍、周友義、謝莉玲、李世仁、陳思焜資料，可憑供調查（見北市調查卷上冊第一至二頁、下冊第六六六頁、上冊第一九三頁、上冊第三八七頁、下冊第五四三頁、下冊第五八七頁及第一審卷㈤第二頁、第一二六頁），似無不能調查或不易調查之情事，原判決未就合興公司或上訴人等與該等廠商之承辦人員接洽過程是否確有施用詐術行為為調查，遽認上訴人等此部分亦屬常業詐欺，有應調查之證據未予調查之違法。㈡被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款定有明文。又該條款所稱「滯留國外或所在不明『而』無法傳喚或傳喚不到者」，所謂「傳喚不到」，係指「滯留國外或所在不明而傳喚不到而言，亦即以滯留國外或所在不明為前提，倘無滯留國外或所在不明之情形，僅係單純傳喚不到即經合法傳喚而未到場者，自無該條款之適用。原判決說明證人梁金峰民國八十九年十月四日之調查筆錄有證據能力，係以梁金峰經傳喚、拘提均未到庭，符合刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款事由而可作為證據為其理由。惟稽諸卷附梁金峰一０一年三月二十六日開庭通知之送違證書所送達之地址為「新北市○○區○○街○○○巷○○號七樓之三」（見原審更一卷㈡第三二三、三五二、三七五、四二八頁），此址固為「碩擇實業有限公司（以下稱碩擇公司）」之舊址（見調查卷上冊第一一三頁），然經原審依該址拘提結果載明「經本分局派員持貴院核發之拘票，按址前往執行拘提，被拘人梁金峰未按址居住，該址為旭聲有限公司暨光創有限公司辦公大樓，經詢問公司員工不認識被拘人亦無法連絡．．，故無法拘提到案」，有拘提報告可按（見原審更一卷㈡第四六四頁）。如屬實，梁金峰所負責之碩擇公司似已遷移他處而未在該址繼續營業，原審之以碩擇公司舊址傳、拘梁金峰未到庭之結果，自不能證明梁金峰有「不能傳喚」情形，原審未再函查該營業所變動情形，亦未查證梁金峰本人住居所後，以新址再為傳、拘梁金峰到庭，逕認梁金峰有「所在不明」情事，而適用刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款認有證據能力，並採為本件上訴人等論罪依據（見原判決第十二頁㈠第八行、附表二編號），自有證據調查未盡及適用證據法則不當之違誤。㈢被告以外之人於檢察官事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。此條文適用前提係被告以外之人「先前於司法警察調查中」陳述與審判中之陳述發生「不符」情況，始判斷「先前於司法警察調查中」之陳述在符合「特別可信情況」、「證明犯罪事實存否之必要」二要件下，例外認為有證據能力，前後所陳述若「相符」，自不符合必要性而無證據能力。本件原判決認定上訴人等共同常業詐欺，採取王經宇於警詢及柯鐙鎧、陳佳誠於調查站中之證詞為部分證據（見原判決第十四頁第四至十八行及第二十頁第二至十二行、第十三至二十四行），竟說明其等之證詞與法院審理中之證詞「相符」部分，具備可信之特別情況，有證據能力（見原判決第五至六頁㈠、㈡）。且就其等證人先前於司法警察調查中陳述如何與審判中之陳述不符，及該司法警察調查中之陳述如何符合「特別可信情況」、「證明犯罪事實存否之必要」二要件俱未說明，逕認該證詞有證據能力，有違反證據法則併理由不備之違法。㈣刑事妥速審判法第七條規定：「自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，經被告聲請，法院審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，得酌量減輕其刑：訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。其他與迅速審判有關之事項。」法院於裁量時自應綜合審酌該條各款情形，視被告受迅速審判之權利是否受有侵害，是否情節重大而有予適當救濟必要，以決定有無該條酌量減輕其刑規定之適用。稽之卷內資料，本件之起訴係於「九十二年九月三日」繫屬第一審法院，蕭運民迄「九十六年十二月十一日」前之準備程序仍正常到案，何陳民迄「九十五年九月十二日」之準備程序仍正常到案，第一審迄相隔近五年之「九十七年五月八日」始進入實質審理程序（見九十二年度易字第一八四三號卷㈣第一二六頁、卷㈤第一六０頁、卷㈥第一頁），嗣第一審於九十八年三月四日通緝上訴人等，蕭運民旋於九十八年三月六日即緝獲，何陳民則於九十八年五月十三日緝獲後即正常遵期到庭應訊，並均於九十八年六月二十九日辯論終結（見第一審卷㈡、㈢第一頁及卷㈡第四十六頁、卷㈢第三十六頁），蕭運民之通緝時間僅約三日，何陳民之通緝時間約一年（九十七年五月八日至九十八年五月十三日），且自第一審繫屬日起至原審更審宣判日止已九年二月有餘，扣除上訴人等於第一審所遲誤之十月期間，仍有已滿八年以上未能判決確定情形。原判決理由並未就刑事妥速審判法第七條上開各款情形，依卷內訴訟進行具體情形予以綜合判斷，說明上訴人等於本案受迅速審判權利是否已有侵害情形，僅以上訴人等曾經通緝而阻礙訴訟程序之順利進行，逕認本件案件延滯係上訴人等個人事由造成，因而不適用刑事妥速審判法第七條之規定減刑，理由尚嫌不備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。至原判決關於上訴人等不另為無罪之諭知部分（見原判決第三十二至三十三頁部分），因檢察官認與上開論罪科刑部分為刑法修正前連續犯裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應一併撤銷發回，併予敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國一○二年四月三日最高法院刑事第五庭審判長法官石木欽法官洪佳濱法官段景榕法官黃仁松法官洪兆隆本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○二年四月十一日V

最高法院一○二年度台上字第一四○五號

關鍵資訊