最高法院一○二年度台上字第一六七四號

• 裁判案由: 違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 最高法院
• 裁判日期: 102 年 04 月 25 日
• 當事人: 陳二郎

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第一六七四號上　訴　人　 陳二郎　民國00年0月00日生
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０一年十二月二十八日第二審判決（一０一年度上訴字第七三二號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十九年度偵字第四四０七、五四五二、六五八三、六五八四、六五八五、六五八六、七五０二、七五０三、七五０四、七五０五、七五０六、七五０七號），提起上訴，本院判決如下：主 文
上訴駁回。
理 由
一、持有槍枝部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審關於論上訴人陳二郎以犯非法持有空氣槍罪，處有期徒刑一年八月，併科罰金新台幣六萬元，罰金如易服勞役，以新台幣一千元折算一日，並為相關從刑宣告部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。上訴意旨略稱：上訴人係向槍寶貝玩具模型店購買扣案之玩具手槍，該店告以係華山公司出廠之合法有執照玩具槍，上訴人並不知該玩具槍有殺傷力，並無犯罪故意或可罰違法性認識。證人張明光、張麗凰之證詞攸關自己涉嫌販賣空氣槍罪，當然矢口否認，以免惹禍上身。惟從上訴人之供述，及提呈之相片、錄影光碟，足證扣案槍枝確係購自上開二人所開設之槍寶貝玩具模型店，且足證二人之證述虛偽不實。原判決對於上開證據及辯解，未於判決理由詳予論列並敘明不採之理由，也未依職權送法務部調查局鑑定，有判決理由不備之違法。又原判決認定槍枝係向台東縣中正路某模型店內向姓名年籍不詳之成年人買受，顯有認定事實與卷證不符之證據上理由矛盾。而原判決對於上訴人如何有殺傷力之認識、持有之故意，並未於判決理由內敘明所憑以認定之證據理由，自屬理由不備等語。
惟查：採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決認定上訴人持有扣案之空氣槍為警查獲等情，已說明其所憑之證據及認定之理由。並就上訴人辯稱：該空氣槍係在模型店購買，伊不知具有殺傷力云云，予以指駁；復說明：（一）扣案之空氣槍經送改制前高雄縣政府警察局（已併入高雄市政府警察局）以檢視法、性能檢驗法、動能測試法鑑定結果，認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，槍枝經金屬彈丸（直徑約 6mm、重約0.88公克）測試結果其中最大發射速度為216公尺/秒，計算其動能為20焦耳，換算其單位面積動能為70焦耳/ 平方公分；送鑑鋼珠一袋認均係金屬彈丸；送鑑小CO2 鋼瓶七瓶均為小型高壓氣體鋼瓶；送鑑彈殼三顆認均係子彈型導氣管，內徑約6mm ，可裝填於本案槍枝槍管底部內使用。有改制前高雄縣政府警察局槍彈鑑定書附卷可稽。參酌美國軍醫總署定義，彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），足以使人喪失戰鬥能力；內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24 焦耳/平方公分，足以穿入豬隻皮肉層；日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20 焦耳/平方公分，足以穿入人體皮肉層等情（有上開鑑定書所附殺傷力數據可佐）。且殺傷力之定義依據司法院秘書長民國八十一年六月十一日秘台廳 (二)字第06985號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。堪認扣案之空氣槍具有殺傷力無訛。（二）上訴人所指模型店負責人張明光及店員張麗凰到庭均證稱：伊等對販售空氣槍予上訴人乙事沒印象，更絕無出售鋼珠等語。經核原判決採證認事與證據法則無違，亦無判決不備理由或理由矛盾之違法情形。按待證事實已臻明確，無再調查之必要者，雖當事人聲請再為調查，法院未依其聲請為無益之調查者，即不能指有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。依卷內資料，雖上訴人於第二審上訴理由書狀指稱第一審未將扣案之空氣槍送法務部調查局鑑定為違法；然其於原審準備程序及審判期日均未聲請調查，於原審審判期日經審判長詢以：尚有何證據請求調查？上訴人與辯護人均稱：無。有審判筆錄在卷可稽（原審卷二第一九一頁背面）。且本件扣案之空氣槍業經鑑定足認具有殺傷力，已甚明確，是原審未再為無益之調查，自不能指為違法。上訴意旨置原判決所為明白之論斷於不顧，對原審採證認事之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，其關於持有槍枝部分之上訴，難認已符合首揭法定第三審上訴之要件。其此部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。
二、重利罪部分：
按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件上訴人之上訴書狀內並未聲明僅對原判決某一部分上訴，應視為對原判決全部上訴。又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人所犯重利罪部分，原審係依修正前刑法第三百四十四條論處罪刑，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，自不得上訴於第三審法院。上訴人就此部分提起上訴，為法所不許，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 四 月 二十五 日最高法院刑事第十二庭
審判長法官 李 伯 道
法官 蘇 振 堂
法官 林 立 華
法官 許 仕 楓
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 四 月 二十九 日Ｍ