最高法院一○二年度台上字第一六八號｜法律人

最高法院刑事判決一○二年度台上字第一六八號上訴人葉定宏男民國00年0月0日生身分證統一編號：Z000000000 住台灣省桃園縣八德市○○里00鄰○○區0○0號選任辯護人施汎泉律師上列上訴人因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年六月十三日第二審判決（一○一年度金上訴字第一○號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第一三四三二號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人葉定宏有原判決所載，基於意圖抬高或壓低怡華實業股份有限公司（下稱怡華公司）股票之交易價格，以及製造怡華公司股票交易活絡表象之犯意，以他人名義，對怡華公司股票，連續以高價買入或低價賣出，以及造成集中交易市場怡華公司股票交易活絡之表象，以他人名義，連續委託買賣或申報而相對成交等犯行罪證明確，因而維持第一審依想像競合犯之規定，從一重論上訴人以違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中市場買賣某種有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出規定罪（一行為同時違反證券交易法第一百五十五條第五款規定，應依同法第一百七十七條第一項第一款論處），處有期徒刑三年二月之判決。駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。二、上訴意旨略稱：㈠本案台灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）製作之分析意見書，其中製作人陳啟華個人意見與判斷，涉及個人主觀「價值判斷」或「意見表達」，非單純客觀紀錄文書，無證據能力；陳啟華雖於第一審審理中具結證述，然其係就上訴人「是否有影響股價」，以及「相對成交」之主觀判斷所為證述，仍無證據能力。另證交所民國101 年5月9日台證密字第0000000000號函所附加之分析說明，上訴人於原審已表示屬被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力。然原判決就前者，混淆傳聞證據例外與調查證據正當程序，逕以陳啟華之陳述業經具結，認有證據能力，後者，未說明例外有證據能力之理由，俱採為上訴人有罪認定之依據，有採證違反證據法則，併判決不備理由之違法。㈡所謂「拉尾盤」，應係指投資人於收盤前五分鐘之際，以漲停價買股票之行為。依原判決事實欄所載，上訴人買賣怡華公司股票，並無於「將收盤之際」以漲停價買進以抬高怡華公司股票之行為。詎原審未予調查，即認上訴人有前開行為，並進而認上訴人之行為有影響股價，顯有判決認定事實不依證據，併有應於審判期日調查證據而未予調查之違法。㈢原判決就上訴人主張其於本案買賣怡華公司股票期間，怡華公司有諸多利多消息（諸如：淨利及虧損情形、怡華公司97年預計處分資產，可獲高額處分利益、財務結構改善等），上訴人始買進股票，符合一般投資人操作之判斷等有利事項，未說明不予採納之理由，有判決不備理由之違法。㈣依股票交易實務與經驗，投資人如欲「連續抬高」某股票價格，必不可能令股票價格下跌至跌停價；反之，投資人欲「連續壓低」某股票價格，亦無於翌日即以高價拉抬。原判決認上訴人於二天內同時存有「壓低」及「抬高」怡華公司股票價格之意圖，並未說明其理由，有違反經驗及論理法則，亦有判決不備理由之違誤。㈤原判決援引之證交所營業細則第五十八條之三第二項內容，與上訴人行為時之條文不符，且依上訴人行為時即九十七年六月二十六日修正公布前證交所營業細則第五十八條之三，其所規定買賣競價方式，一律為「集合競價」，原判決卻謂「連續競價」；又原判決雖論述「…，故於此交易制度下，大量之相對高價委託買進及相對低價委託賣出，對該股成交價皆會造成立即且直接之影響，即使成交時未以委託之相對高低價成交，但價格之漲跌仍將依委託者之預期方向逐檔移動，當股價未達當日漲跌停價時，不一定需選擇以漲跌停價委託」等，但原判決就上開證交所營業細則之規定，與「上訴人得否以高於揭示成交價委託」之關聯性，未予說明。有判決不適用法則或適用法則不當，併有判決不備理由之違誤。㈥證券交易法第一百五十五條第一項第四款規定，主要在於規範投資人是否有刻意影響有價證券價格，而破壞有價證券價格自然形成之機制，僅「連續」、「高價」或「低價」，始屬該條所定犯罪事實之構成要件，至「行為人委託買賣數量占某有價證券成交量之比例」，並非該罪之要件。原判決除單憑證人陳啟華證述上訴人委託買進怡華公司股票，於特定時段占市場成交量之百分比等語外，併有以非犯罪成立之要件，率認上訴人有「抬高怡華公司股票價格之意圖」，有違刑罰明確性，併判決適用法則不當之違背法令。㈦原判決對於上訴人所涉相對成交之犯罪事實，僅就97年4月14 日委託交易部分為說明，就上訴人其餘為相對成交之期日？具體交易行為如何該當相對成交之構成要件？有無製造交易活絡之假象，引誘他人跟進？均未記載或說明，亦有判決不備理由之違法。㈧上訴人因任職國票綜合證券股份有限公司內壢分公司（下稱國票證券公司）業務副總，承受重大業績壓力，偶因業績壓力考量，買賣怡華公司股票，此並經國票證券公司主管徐幼玲於原審證述在卷，且上訴人於系爭怡華公司股票查核期間，因業績考量，尚有以葉定誠帳戶買賣高達數十檔績優股票。乃原審未予詳查，即認上訴人僅投資怡華公司股票，有調查職責未盡之違法。㈨原判決就上訴人對於系爭怡華公司股票之買賣，係合理性之交易，無抬高股價，並舉例拆解說明等辯解，未說明不予採納之理由，亦有判決不備理由之違誤。㈩原判決對於上訴人有無故意炒作股票價格，有無誘使他人買進或賣出？有無利用價差謀取不法利益等主觀意圖？上訴人如何以高價買進？具體影響股價之情形？如何影響集中市場交易機制？等，均未詳加說明；另原判決既認上訴人於查核期間全然未獲有任何利益，竟又謂上訴人「意圖利用股價落差圖謀不法利益」，顯前後齟齬。自有判決不備理由，併理由矛盾之違誤云云。三、惟查：㈠刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款之業務文書，除依文書本身之外觀判斷是否出於通常業務過程之繼續性、機械性而為準確之記載外，因其內容可能含有其他陳述在內，在特別可信之情況擔保要求下，其製作者之證言等自非不可作為判斷之資料。證交所依管理規則第二十二條第一項規定，對集中交易市場實施股市監視制度；依相關作業要點等規定，證交所於證券交易集中市場，就每日交易時間內，於盤中、盤後分析股票等有價證券之交易情形，針對集中市場之交易、結算各項資料，執行線上監視與離線監視系統，進行觀察、調查、追蹤及簽報等工作。而其等依監視系統事先設定處理方式之「程式性決策」所製作之監視報告（即交易分析意見書），其中有關股票交易紀錄之記載，既係出於營業之需要而日常性為機械連續記載，具有不間斷、有規律而準確之特徵，應無疑問；又依據股票交易紀錄異常所為之分析意見，如經該製作者在審判庭具結陳述係據實製作，應認已有其他特別可信之情況為擔保，既與股票之交易紀錄合一構成法律上規定製作之業務文書之一部，允許其具有證據能力，並不違背本條款規定之意旨。至於分析意見之是否可採，則屬於證據如何調查及證明力之問題。本件卷附證交所製作之怡華公司97年3月10日至97年5月13日股票分析意見書，所載影響股價分析之交易日期、證券帳戶、委託及買賣成交時間、價格數量、前一盤揭示價格、成交價格變化情形、成交量佔該時段比重、成交買進、賣出數量、該檔股票收盤價及漲跌幅等數據內容，均係從事業務之人按電腦作業予以紀錄，乃業務上客觀紀錄之數字，誤差機會甚小，復據製作該股票分析意見書之證交所監視部專員陳啟華於第一審審理中證述在卷。則原審認上開股票分析意見書，係證交所就前開股票等分別記載股市交易之客觀事實，與證券業者提供證券帳戶往來資料無異，乃依其等業務上所製作之紀錄文書，其數據資料並無失真或顯不可信之狀況，而具證據能力。經核無違反證據法則，或判決不備理由之違誤。上訴意旨仍就此證據能力認定之問題為爭執，自非適法。㈡證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指為違法。原判決依憑上訴人供承伊利用前開帳戶，連續以原判決事實欄（下稱事實欄）所載之價格、數量，下單委託買賣怡華公司股票，分別於事實欄所載之時間，以事實欄所載之數量、價格成交，成交數量分別占事實欄所載同時段怡華公司股票市場成交量之前揭百分比等各情；證交所專員陳啟華於第一審之證詞；卷附證交所製作之怡華公司股票交易分析意見書、怡華公司在公開資訊觀測站發布之最近三年營業收入及損益變動情形、SRB545參數輸入資料、投資人群組買賣有價證券分析表、投資人買賣怡華（1456）有價證券交易資料表、投資人成交委託買賣明細表、怡華股票與紡織同類股暨加權股價指數三合一走勢圖、怡華股票97年3月10日至97年5月13日期間買賣較大投資人基本資料表、取款憑條、存款憑條、代收入傳票、買賣有價證券明細、日盛國際商業銀行交易查詢報表、日盛金融控股股份有限公司客戶歷史交易表、帳戶交易明細查詢、證交所100年11月17日台證密字第000000000號函、參數輸入資料及證券行情資料明細；復參酌卷內其餘訴訟資料等，本於調查所得心證，分別定其取捨，而判斷上訴人於查核期間，除短期內有多數交易日，其大量買進或賣出怡華公司股票數量，佔當日成交量20% 以上之集中買賣，足對怡華公司股票形成相當推升、拉跌之動能，而足以影響集中交易市場之股價外；並悖於交易市場逢低買進、逢高賣出原則，連續以漲停價或高於前盤成交價之「人為價格」委託買進，或連續以非基於自由市場供需關係之跌停或低於前盤成交之價格委託賣出，並連續在當盤撮合期間內同時或接連以高價委託買進及以低價委託賣出之相對成交情形，造成集中交易市場交易活絡之表象，自具操縱怡華公司股票股價主觀意圖等之依據及理由。並就上訴人否認犯行，所為：伊因認怡華公司股票值得投資，方買賣該股票，且為充業績，加上資金有限，不得不反覆多次買進、賣出，並無影響股價，或造成該股票交易活絡表象之犯意云云等辯詞，以及其辯護人所為：上訴人本有以漲停板價格或高於揭示成交價委託買進怡華公司股票之權利，上訴人係本於市場交易制度，為確保成交使然，無不法意圖；不得僅以上訴人買賣怡華公司股票超過該日成交量20% ，即認上訴人有操縱股價之意圖；怡華公司股票屬小型股票，其價格本極易因市場供需發生劇烈變動，上訴人在委買、委賣瞬間，無從事先獲知尚有多少數量之買賣；上訴人係工作因素，於交易期間內「合理使用」至親帳戶；不得以上訴人另涉證券交易法案件，即推論上訴人有本案犯行；集中交易市場特定股票是否有交易活絡，致有引誘他人投資危險之判斷，多以「週轉率」為認定，依據「台灣證券交易所股份有限公司公布或通知注意交易資訊暨處置作業要點」第四條第一項第七、八款，以及「台灣證券交易所股份有限公司公布或通知注意交易資訊暨處置作業要點第四點異常標準之詳細數據及除外情形」第八條、第九條規定，怡華公司股票之日週轉率應達5%以上，或累積週轉率達50% 以上，始達交易活絡之程度，然怡華公司股票於查核期間內之平均日週轉率僅有0.64% ，縱依公訴意旨所指，上訴人相對成交期日之日平均週轉率亦僅1.2%，依前開標準，怡華公司股票於各該交易日，並無使交易活絡之情形；上訴人於97年5 月30日影響怡華公司股價上漲6 檔，上漲幅度甚小，僅單筆委託交易，無連續高價買進之情事，且該日之收成價格較前一日下跌0.19元（指新台幣，下同），可見上訴人於追蹤期間（97年5月14日至97年6月16日）並無任何拉抬怡華公司股價之行為；又於該追蹤期間一共下跌1.05元，跌幅達22% ，上訴人於該追蹤期間共賣超6854千股，並虧損1,406,360 元，上訴人實無任何影響股價向上，並藉機拉抬股價後賣出獲利之情形云云等辯護意旨，究如何不足採信，俱亦已憑證卷資料，在理由逐一詳加指駁說明。核此均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有違反證據法則、判決不備理由及調查職責未盡之可言。上訴意旨就原審之論斷，究有何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，仍執陳詞，或以上訴人並無於「將收盤之際」以漲停價買進怡華公司股票；或以上訴人如欲「連續抬高」或「連續壓低」怡華公司股票，應無使怡華公司股票價格下跌至跌停價，或於翌日高價拉抬之必要；或以原判決單憑證人陳啟華之證詞，及以非屬構成證券交易法第一百五十五條第一項第四款之罪之要件，即上訴人委託買賣怡華公司股票，於特定時段所佔集中市場成交量，據以推論上訴人有炒作股價之主觀意圖；或以原判決除就上訴人97年4 月14日委託交易部分，說明有相對成交之理由外，對於其餘具體委託交易情形，以及有無製造交易活絡之假象，引誘他人跟進，有無利用價差謀取不法利益，如何以高價買進，具體影響股價及集中市場交易機制情形等，均未說明；或以因任職國票證券公司業務副總，基於業績考量，始買賣怡華公司股票，且為合理性之交易；或以原判決既認上訴人未獲取任何利益，又謂上訴人「意圖利用股價落差圖謀不法利益」，理由矛盾云云，據以指摘原判決違法，係以片面自我之說詞，對原審採證認事之適法職權行使，併已於判決內說明之事項，任意指摘，復為單純之事實上爭辯，自難認為適法之第三審上訴理由。㈢原判決既認定上訴人所為成立犯罪，自係認為上訴人所為其買賣怡華公司股票期間，怡華公司有諸多利多消息，其以葉定誠帳戶，尚有買賣其餘數十檔績優股股票，且依其舉例之說明，足證其係合理性交易等辯解為無理由，原判決雖未於判決理由中敘明對該主張不予採信之理由，而有欠周延，但究非理由不備，且於判決之結果亦無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。㈣證交所營業細則於91年5月8日修正公布，修正前第五十八條之三第一項原規定「買賣申報之競價方式，分為集合競價與連續競價二種」，同條第三項並規定連續競價成交價格決定原則，然修正後，其第一項已明定「買賣申報之競價方式，一律為集合競價」，並刪除「連續競價成交價格決定原則」之規定。原判決理由欄貳之一㈢所敘載「買賣申報之競價方式『連續競價』更明定下列決定順序：『⑴有買進及賣出揭示價格時，於揭示範圍內以最大成交量成交；…⑷合乎前三款原則之價位有二個以上時，…』」等（見原判決第11頁倒數第4列至13列），乃91年5 月8日修正公布前證交所營業細則第五十八條之三之條文內容，原審顯誤引修正前之規定；另，卷查，證交所101 年5月9日台證密字第0000000000號函文內所載分析說明（見原審卷第102、103頁），係屬被告以外之人於審判外之陳述，並經上訴人於原審爭執其證據能力（見原審卷第177 頁背面），原審採為不利於上訴人認定之依據，未說明其例外具證據能力之理由，固同有瑕疵。惟原判決就辯護意旨所稱：上訴人本有以漲停板價格，或高於揭示成交價委託買進怡華公司股票之權利，係本於市場交易制度而確保成交使然，尚難認有何不法意圖云云，認不足採信，主要依憑上訴人使用他人之帳戶，連續以漲停板之價格或高於當時成交價之價格，委託買進怡華公司股票，將使一般投資人跟進，拉高當天成交價，亦影響當天之盤中成交價、收盤價及隔天開盤參考價，並參佐上訴人於事實欄一、㈠所示時間、委託交易股數，占各該時段市場成交量均高達53.71%至100%，大幅增加當日怡華公司股票之成交量，足以誤導一般投資人認該檔股票買賣熱絡，進而投資買賣該檔股票，拉抬該檔股票市場價格，顯見其意在造成怡華公司股票交易活絡之表象，實際上亦已造成怡華公司股票交易活絡之表象，足證上訴人確有抬高怡華公司股票交易價格，以及製造怡華公司股票交易活絡表象之主觀意圖等理由（見原判決第12頁第2 列至13列），是縱除去上訴意旨所爭執之上開部分，仍應為相同之判斷，於判決本旨亦不生影響。上訴意旨就此指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈤證券交易法第一百五十五條第一項第四款規定，對於在證券交易所上市之有價證券不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券連續以高價買入或以低價賣出之行為。違反者，應依同法第一百七十一條第一款規定論處。其目的係使有價證券之價格能在自由市場正常供需競價下產生，避免遭受特定人操縱，以維持證券價格之自由化，而維護投資大眾之利益。蓋設置證券集中交易市場，在監督證券交易達到公平、迅速之目標，以健全資本市場及暢通投資管道，事關我國經濟正常發展，自不得以人為方式非法干擾之。如行為人主觀上有非法影響或操縱股票市場行情，利用股票數量有限及集中市場大量迅速交易功能，炒作股票價格，創造虛偽交易狀況與價格假象，誘使一般投資大眾跟進，以謀取不法利益之意圖，客觀上有對於某種有價證券連續以高價買入或低價賣出之行為即可成立上開罪名，且該罪係行為犯，並不以產生其期待之高價或低價或實際獲利為必要。原判決因憑上開證據，認定上訴人於事實欄所載期間委託買賣怡華公司股票之交易行為，主觀上有意圖操縱怡華公司股票股價，以造成交易活絡表象，對市場供需之自然形成加以人為干擾，藉資引誘他人買進或賣出，利用股價落差圖謀不法利益之意圖。依上開說明，上訴人縱未獲取任何利益，或有虧損，仍無礙其主觀不利意圖，自無上訴意旨所指理由盾矛之違法。㈥至其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年一月十日最高法院刑事第十二庭審判長法官蘇振堂法官林立華法官蔡國在法官黃仁松法官許仕楓本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○二年一月十五日Ｅ

最高法院一○二年度台上字第一六八號

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