一○二年度台上字第二○四號｜刑事：妨害性自主｜裁判日期：102 年 01 月 17 日

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台上字第二○四號上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　郭穎龍選任辯護人　賴傳智律師上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年十二月六日第二審判決（九十九年度上訴字第三八九八號，起訴案號：前台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第一一八二八號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由刑事妥速審判法第九條第一項規定：「除前條（指第八條）情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。」第二項規定：「刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。」且第一項所稱無罪之判決，除單純一罪於判決主文諭知無罪者外，包括起訴實質上或裁判上一罪關係，經法院審理結果，認為部分不能證明其犯罪，而於理由內敘明不另為無罪之諭知在內；又第二項所規定不適用之範圍，並及於該項法條所列之司法院解釋及本院判例在內。故對第二審法院所為維持第一審無罪之判決（含不另為無罪之諭知），提起第三審上訴，上訴書狀內應具體載明原判決有何該法第九條第一項各款所定事由，如未於上訴書狀內具體載明原判決有何適用之法令牴觸憲法，或原判決違背司法院解釋、本院判例之違法情形；及對上開無罪判決（含不另為無罪之諭知）提起上訴，其上訴理由形式上雖係以判決所適用之法令牴觸憲法，或原判決違背司法院解釋、本院判例為由，如實際上所指摘之情事，顯然與該法第九條第一項所列之上訴理由不相適合者，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、Ａ女（即代號0000-0000 號十四歲以上未滿十六歲少女，真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）與被告甲○○素昧平生，案發當日下大雨，Ａ女自可儘速返家或就近在公開場合躲雨已足，倘非因FM2 藥力發作，致Ａ女無力抵抗，豈會在人地不熟之昇銘晏室內空間設計公司與被告獨處並昏睡達二小時之久，無法自行清醒。又據Ａ女稱其於昏睡及意識不清之際，查覺遭被告移置毛毯，並褪去褲子，足徵被告先前勸誘Ａ女至昇銘晏室內空間設計公司，並以欺瞞方式使Ａ女服用FM2 乙節，主觀上存有遂行以藥劑為妨害性自主罪之犯意，而客觀上已由預備階段進入著手實行之階段，且使被害人Ａ女喪失行動自由達二小時之久，豈可謂無妨害性自主之主觀犯意。㈡、被告素行不良，一再與同夥共同使用與本案類似之手法對於婦女實行妨害性自主之行為，並經台灣台北地方法院檢察署及前台灣板橋地方法院檢察署提起公訴在案，顯見被告自始存有以藥劑為犯妨害性自主罪之主觀犯意，並已著手犯罪行為之實行，且已脫Ａ女之衣褲達到強制性交未遂之階段，原審竟輕信前科累累被告卸責之詞，而不採Ａ女指訴，顯有違背經驗法則。㈢、內政部警政署刑事警察局鑑驗書雖未採得與被告有相同DNA 型別之檢體，然刑法第十條所稱性交，包括以「性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器」或「使之接合之行為」，故被告有非以性器之結合或進入之方式為強制性交，亦未必留有DNA 跡證，且被告妨害性自主之前科累累，甚熟諳性犯罪手法，若為防範遺留犯罪跡證而事先戴用保險套而為性行為，當然不可能在Ａ女之體腔內採集到被告之精子及皮膚細胞等跡證。原判決既認定Ａ女於民國九十七年四月一日經驗傷（於陰道、內褲）所採集檢體，經驗出同一種男性DNA-STR 型別（但與被告之型別不符），顯見現場除被告之外尚有其他共犯涉案其中，則被告亦有涉犯共同妨害性自主罪之犯行，但原審恝置不論，自有事實認定錯誤之違背法令。㈣、原判決於理由中說明被告將苯二氮平類鎮定安眠藥劑摻入熱奶茶後提供予Ａ女飲用，造成Ａ女陷入昏迷及意識不清之事實，此部分已構成毒品危害防制條例第六條第三項以欺瞞方法使人施用第三級毒品之罪。而被告施用藥物使Ａ女昏睡達二小時之久，亦應構成刑法第三百零二條第一項之妨害行動自由罪，被告所犯上述兩罪間具有想像競合犯之關係，依審判不可分之原則，自應一併予以審判，但原判決對妨害行動自由部分之犯罪，竟恝置不論，顯有已受請求之事項未予判決之違背法令云云。又刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人即被告（下稱被告）甲○○上訴意旨略以：㈠、Ａ女證稱喝了被告提供之熱奶茶後就不醒人事，一醒來時已經在蘆洲三民路上頂好超市附近停車場云云，此非惟為被告所否認，亦與Ａ女於警詢時陳稱過程中有接聽電話乙情有所齟齬。被告與Ａ女在案發當日初次偶遇，對Ａ女身家背景毫無知悉，若非Ａ女有所指示，被告焉知將其載往其住處附近之修車廠？且證人蔡信宏為Ａ女當時男友，而Ａ女迫於家人壓力，誣指蔡信宏對伊性侵害十次之多，而此事經前台灣板橋地方法院（一○二年更名為台灣新北地方法院）少年法庭調查後，證明Ａ女所言並不實在，是Ａ女陳述之憑信性已有前述瑕疵可循而有相當疑義，自不得徒以其片面之詞即驟然認定Ａ女係喝了被告提供之熱奶茶後就陷於昏迷。㈡、原判決採蔡信宏偵查中、第一審審理時及證人即Ａ女之母Ｂ女（即代號0000-0000Ａ，真實姓名年籍詳卷，下稱Ｂ女）於警詢及偵查中所稱「Ａ女飲用被告提供之熱奶茶後即陷入昏迷」之證詞，此係聽聞Ａ女在審判外之陳述，屬於傳聞供詞，不得作為補強證據。且依行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院（下稱台北榮民總醫院）九十九年十二月二十二日回函，可知FM2 代謝物可在尿液中存留至少七十二小時，則自採集Ａ女尿液檢體回溯七十二小時內，Ａ女接觸之人並非僅被告，尚不得排除另有他人對Ａ女下藥、或Ａ女自身在此段期間內另有施用可檢驗出類似FM2 代謝物藥物之可能，是就「告訴人係飲用被告提供之熱奶茶後即陷入昏迷」乙節，實無法達於一般人均不致有所懷疑，而得確信Ａ女指證為真實之程度，原判決以之為補強證據，有違背證據法則。㈢、台北榮民總醫院臨床毒物科檢驗報告中有關苯二氮平類鎮定安眠劑「尿液」篩檢呈陽性反應，然苯二氮平類鎮定安眠劑「血清濃度」檢測卻係「未檢出」之結果。原審雖再次向台北榮民總醫院詢問，其函覆內容多為推測之詞，並無確定之答案。且依該函覆內容，亦可知悉檢驗機器確有其極限或誤差。則本件是否有可能為檢驗機器誤判？抑或另有其他藥物（但非屬第三級毒品）於施用後之尿液及血清檢驗報告亦會呈現相同檢驗結果？原審未加釐清，事涉被告是否構成毒品危害防制條例第六條第三項之重罪，自應審慎並進一步究明之，否則即有調查職責未盡之違法。㈣、Ａ女於案發當時是否患有感冒？是否於案發前有就醫紀錄並領用藥物？該藥物於服用後是否會導致昏睡症狀？該藥物是否亦會於尿液中殘留並檢驗出與台北榮民總醫院臨床毒物科檢驗報告所示之相同結果等情，原審並未詳查，致事實仍有疑義，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈤、台北榮民總醫院九十九年二月二十二日北總內字第0000000000號函及附件、一○○年四月二十二日北總內字第0000000000號函，係原審依職權所調查，且作為不利於被告之證據。依刑事訴訟法第一百六十三條第二項規定，原審應不得依職權調查不利於被告之證據，原審顯有違上開條項規定之違法云云。惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定被告為成年人與不知情之友人丁孝偉於九十七年三月三十一日下午四時三十分許，在台北縣蘆洲市（已改制為新北市蘆洲區，下同）民族路上三民國中附近，藉故搭訕結識Ａ女並基於以欺瞞方法使人施用第三級毒品之犯意，獨自將Ａ女載往台北縣永和市（已改制為新北市永和區，下同）豫溪街二一五巷八號一樓昇銘晏室內空間設計公司之被告工作處所聊天，假藉將其先前所購買飲料（熱奶茶）倒入杯中供Ａ女飲用之機會，未告知Ａ女，趁機在廚房內，將苯二氮平類鎮定安眠劑之第三級毒品FM2 加入欲供Ａ女飲用之熱奶茶中，Ａ女未察覺異狀而飲用上開熱奶茶，不久即失去意識。當晚十時許，再將仍處於意識模糊中之Ａ女載往台北縣蘆洲市三民路與民族路交叉口處頂好超市旁之中山修車廠外下車，隨即離去。嗣Ａ女友人蔡信宏尋獲Ａ女，送Ａ女返家，經Ａ女告知其母Ｂ女而查知等情。因而撤銷第一審諭知無罪之判決，依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段加重其刑（原判決誤引兒童及少年福利法第七十條第一項）後，改判論處被告成年人故意對少年以欺瞞方法使人施用第三級毒品罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。至於其餘被訴部分（指強制性交及妨害行動自由部分，詳後述㈨），因不能證明被告犯罪，爰說明不另為無罪之諭知，亦已說明其取捨證據及得心證之理由。對於被告所為之辯解，及檢察官所指訴事項，均已依據卷內資料分別說明：㈠、被告坦承將Ａ女載至上址其工作之地點內單獨相處，且在該處曾倒熱奶茶予Ａ女飲用，並於當晚十時許，將Ａ女載往中山修車廠後，隨即離去等事實，核與Ａ女於偵查中指述及證人丁孝偉於第一審審理時證述之情節相符。㈡、Ａ女於偵查中明確證稱：伊進入被告位於永和的工作地點後，被告到廚房將奶茶倒到杯子，拿到辦公室給伊喝，被告有催促伊喝快一點，喝了以後，伊看到被告走來走去，在講手機，伊就沒有意識了，等到伊有一點意識，問被告幾點，被告說九點，……後來伊又昏了，……一醒來時已經在蘆洲三民路上頂好超市附近修車廠，當時要從機車下車時意識很不清楚，下車那一段還有印象，是被告載伊回修車廠……等情。於原審審理時亦證稱：當天被告確實有拿以杯子裝的熱奶茶給伊喝，喝了之後就不醒人事，接著發生什麼事都忘記等語。核與證人蔡信宏於第一審審理時證稱Ａ女「講話含含糊糊，走路有點癲跛」、「眼神看起來呆滯」，及於偵查中具結證稱：……Ａ女從頂好超市附近走過來，Ａ女飄飄的，走路像喝酒醉一樣，看到Ａ女時，她講話含混不清等情況相符。而證人Ｂ女於警詢及偵查中均證稱：我是從我女兒Ａ女詳述其遭歹徒以機車載至永和喝一杯奶茶後就昏倒，並有人扶她後舖毯子及其至今走路仍不穩，懷疑有被下藥。……蔡信宏帶我女兒回來時，意識完全不清楚，我問她是誰也不知道，都要我等攙扶等語。堪信Ａ女於案發當時，確係因飲用被告所提供熱奶茶後不久即陷入昏迷而意識不清。㈢、Ａ女於案發後之隔天即九十七年四月一日凌晨經送往中興醫院驗傷並採集血液及尿液後送台北榮民總醫院臨床毒物科檢驗之結果，苯二氮平類鎮定安眠劑尿液篩檢呈陽性反應、尿液FM2（flunitrazepam，為苯二氮平類鎮定安眠劑，7-aminoflunitrazepam為其代謝物，屬毒品危害防制條例所列之第三級毒品）代謝物檢驗結果，確認FM2 代謝物7-aminoflunitrazepam呈陽性反應，有台北榮民總醫院臨床毒物科檢驗報告附卷可稽。足認Ａ女於案發當時陷入昏迷及意識不清之原因，應係曾服用屬苯二氮平類鎮定安眠劑的第三級毒品FM2 所造成。㈣、雖台北榮民總醫院之檢驗報告中，有關「苯二氮平類鎮定安眠劑「血清濃度」檢測結果為：「未檢出」。惟台北榮民總醫院覆稱：有關病患之尿液篩檢苯二氮平類鎮定安眠劑呈「陽性」反應，但血清濃度檢測苯二氮平類鎮定安眠劑卻「未檢出」之原因很有可能係⑴檢驗儀器靈敏度的限制，而無法測得血清中極低濃度；⑵個案在服藥物後，已經過相當長的時間（例如超過至少0 ～12小時）才採取檢體；或服用藥物的劑量不高（例如低於1～2毫克）所致；但因藥物本身特性，其代謝物7-aminoflunitrazepam在尿液中存留時間較長（至少72小時），因此仍可被檢測出來。而本案案發時間為九十七年三月三十一日傍晚，Ａ女至醫院採證之時間為翌日凌晨，時間已間隔一段期間，且亦有可能係因檢驗儀器靈敏度的限制而無法測得血清中極低濃度，因此Ａ女在服藥物後，其尿液篩檢苯二氮平類鎮定安眠劑呈「陽性」反應，但血清濃度檢測苯二氮平類鎮定安眠劑卻「未檢出」並不足為奇，無法以此即認Ａ女當時服用之熱奶茶中未被摻入苯二氮平類鎮定安眠劑之第三級毒品FM2 。㈤、被告自始供承案發期間只有其與Ａ女單獨相處之事實，堪認其確有將苯二氮平類鎮定安眠劑之第三級毒品FM2摻入熱奶茶後提供予Ａ女飲用。而將FM2摻入熱奶茶中讓人飲用，確實可以使人在短時間產生不醒人事之情況，亦據台北榮民總醫院函覆肯認在卷。因此Ａ女證稱其於喝下熱奶茶後即陷入昏迷及意識不清之狀態，亦與FM2 摻入熱奶茶中讓人飲用，可能造成之結果相符。被告辯稱未向Ａ女下藥云云，不足採信。至辯護意旨以Ａ女接受被告搭訕及出遊，因遲延回家恐遭家人責難，遂編造如此情節云云，係推測之詞，無法為被告有利之認定。㈥、被告雖辯稱熱奶茶是在Ａ女面前打開的，未對Ａ女下藥云云，惟Ａ女於原審審理時已證稱：被告倒奶茶給伊喝時，過程伊未看到等語。被告倒奶茶之過程Ａ女既未看到，因此被告辯稱熱奶茶是在Ａ女面前打開，並未對Ａ女下藥云云，亦非可採。又Ａ女於原審審理時證稱：本身並無接觸過違禁藥品的紀錄或毒品前科等語，證人即其男友蔡信宏於第一審審理時亦證稱：Ａ女沒有使用毒品的經驗等情，故辯護意旨以Ａ女之母於偵查中曾提及「蔡信宏有從事毒品交易，蔡信宏之兄是藥頭，一開始警察逮到那兩個嫌犯時，我打電話叫蔡去指認，他都不敢，過十幾天後，蔡自己打電話給我，我問他到底認不認識被告，蔡信宏才承認他們是因為做毒品交易認識」云云，而推認Ａ女尿液中含有FM2 代謝物，不能排除係因Ａ女於案發前自男友蔡信宏處取得並施用違禁藥品所致，或被告於案發當晚送Ａ女回蘆洲後，Ａ女自男友蔡信宏處取得並施用違禁藥品所致等情，純係推測之詞，不足為被告有利之認定。㈦、被告之辯護人其辯護意旨雖以諸多藥物均含有苯二氮平類成分，而認蔡信宏於第一審法院證稱Ａ女說她感冒云云，Ａ女是否因服用感冒藥物，而產生昏睡症狀，於尿液中殘留感冒藥物之代謝物，亦有可能云云。惟蔡信宏於第一審法院證稱：Ａ女說她感冒一情，係其聽聞Ａ女之說詞，並未親眼目睹。且蔡信宏於第一審審理證述時並未陳述當時有看到Ａ女流鼻水、鼻塞、咳嗽或聲音沙啞等感冒症狀。參諸Ａ女於原審審理時證稱：其當天並未感冒。自應以Ａ女於原審審理時所證其當天未感冒為正確。辯護意旨上開指陳均係推測之詞，亦不足為被告有利之認定。㈧、被告於最後陳述時始要求測謊，並請求調查監視器云云。惟一般監視錄影之保存期限只有六個月，案發至原審審理時已三年多，調閱監視器，顯無必要。另測謊鑑驗，係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、心跳等反應而判斷，其鑑驗結果有時亦因受測人之生理、心理因素而受影響，該鑑驗結果固可為審判之參考，但非為判斷之唯一及絕對依據，且鑑驗結果是否可採，應由法院斟酌取捨，本件被告犯行之事證已明，無再送測謊之必要。㈨、被告被訴強制性交部分，公訴意旨雖另以：被告於將FM2 加入Ａ女飲用之熱奶茶中，Ａ女未查覺異狀而飲用旋即失去意識，被告見狀，將Ａ女下半身衣物褪去，以其陰莖插入Ａ女之陰道，對Ａ女強制性交得逞，因認被告另涉犯刑法第二百二十二條第一項第四款之加重強制性交罪嫌云云。然而：①公訴意旨認為被告涉有加重強制性交罪嫌，係以Ａ女於偵查中指證及證人蔡信宏、Ｂ女於偵、審中之證稱為憑，然刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，修正後該條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。據Ａ女及證人蔡信宏、Ｂ女於偵、審中之證述及Ａ女於案發後採集血液及尿液送驗結果，雖足認被告確有上開將苯二氮平類鎮定安眠劑之第三級毒品FM2 摻入熱奶茶後提供予Ａ女飲用，且Ａ女於喝下熱奶茶後不久即陷入昏迷及意識不清之狀態。然從Ａ女於偵查中對案發經過之證詞，始終無法明確指證究有無遭強制性交或強制猥褻之情事。蔡信宏於偵查中及第一審審理時亦明確證稱：「（問：Ａ女有無告訴你她當天被性侵害？）她沒說」、「（問：送醫清醒後有無詢問Ａ女發生什麼事情？）Ａ女都說記不清楚」、「（問：Ａ女有無表示自己可能遭到性侵？）沒有。」等語。Ａ女於案發後，亦未曾向週遭親友表示過自己可能遭到性侵害，則其是否有於案發時因昏迷意識不清，遭被告或其他共犯為強制性交或強制猥褻之情事，並無任何積極證據可資證明。②Ａ女於九十七年四月一日經中興醫院驗傷之結果，其處女膜無新鮮撕裂傷，同時以棉棒採集Ａ女陰道精子細胞層，連同其內褲送請鑑驗，以DNA-STR型別檢測結果，雖檢出同一種男性DNA-STR型別，然與被告之DNA 比對結果並不相符一情，分別有中興醫院九十七年四月一日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、台北市立聯合醫院九十九年四月一日北市醫興字第00000000000 號函附Ａ女之急診驗傷紀錄（含該日急診病歷）、疑似性侵害案件證物採集單、內政部警政署刑事警察局九十九年二月二十六日刑醫字第0000000000號鑑驗書在卷可按，均無從認定被告確有公訴人所指對Ａ女為強制性交之犯行。③Ａ女於偵查中始終無法明確指證案發時究有無遭他人性侵害，蔡信宏於偵、審中直證Ａ女於事發後未曾提及有遭性侵害之事實。檢察官以Ａ女與被告素昧平生，被告未曾供稱伊有下藥傷害Ａ女健康之動機，全程僅有Ａ女與被告二人在該處，即逕認被告自始存有以藥劑為妨害性自主罪之主觀犯意，並已著手云云，應係推測之詞，無法為被告不利之認定。公訴意旨另主張被告亦涉犯刑法第三百零二條之妨害自由罪嫌云云，惟卷內並無其他證據足以證明被告有妨害Ａ女行動自由之主觀犯意，被告並不構成上開罪名。公訴人所舉事證，尚未達通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無從說服法院確信被告犯有強制性交、妨害自由犯行，自不能以推測或擬制方法，遽認被告涉犯上開罪名。公訴意旨所指被告此部分罪嫌，尚屬不能證明，惟公訴意旨認此部分與上開被告有罪部分，具有實質上或裁判上一罪之關係，故不另為無罪之諭知。因認上訴人確有前揭故意對少年以欺瞞方法使人施用第三級毒品犯行。而以被告否認有違反毒品危害防制條例犯罪及其所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。檢察官及被告上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、檢察官不服原判決，於一○○年十二月二十七日提起第三審上訴，依上訴理由書所載，僅就原判決不另為無罪諭知之被告被訴強制性交及妨害行動自由部分為指摘（按第一審係全部諭知無罪）。既已在刑事妥速審判法第九條施行後，其得提起上訴之理由，自應受該特別規定之限制。然經綜合檢察官上開上訴意旨並未具體指明原判決所適用之法令牴觸憲法，復未具體說明原判決有違背解釋、判例之重大違背法令事由，其上訴顯不合法律上程式，應予駁回。㈡、法院為發現真實，「得」依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院「應」依職權調查之，此觀刑事訴訟法第一百六十三條第二項之規定自明。故法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白，有待澄清時，得斟酌具體個案之情形，無待聲請，即「得」依職權調查證據，其於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院尤「應」依職權調查證據，以為認定事實之依據。所謂「得」調查，即指是否調查，法院有自由斟酌裁量權，而「應」調查，則屬法院應為之義務，無斟酌自由裁量之餘地，如違反「應」為之義務，則屬於法有違，而得為上訴理由。換言之，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認事實仍未臻明白，為發現真實，仍「得」就當事人未聲請部分，依職權為補充、輔佐性之調查。惟此調查職權發動與否，法院有裁量權，且此調查係因事實仍未臻明白，有待釐清，而有調查之必要，故法院得斟酌具體個案情形，無待聲請，即得依刑事訴訟法第一百六十三條第二項前段規定，依職權調查證據。因此，該項證據於調查前，於被告有利或不利，尚不明確，不得因調查之結果對於被告不利，即謂法院違法調查證據；亦非謂一○一年一月十七日本院一○一年度第二次刑事庭會議關於「刑事訴訟法第一百六十三條第二項但書所指法院應依職權調查之『公平正義之維護』事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限」之決議後，法院均不得依刑事訴訟法第一百六十三條第二項前段規定，依職權調查證據。蓋刑事訴訟法第一百六十三條第二項「前段」與「後段」所規範之意旨不同，應予分辨，不可混淆。被告上訴意旨㈤指摘原審依職權調查不利於其之證據云云，惟此既屬法院依刑事訴訟法第一百六十三條第二項前段行使其補充、輔佐性之調查職權之行使，自不得指為違法。㈢、供述證據有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，事實審法院非不可基於經驗法則，斟酌其他卷證資料，本其自由心證，作合理之比較，然後敘明定其取捨之理由。若其基本事實之陳述與真實性無礙，且復有佐證可供審酌時，即非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。又所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證供述人所陳述之犯罪非屬虛構，能夠保障所陳事實之真實性，即為已足。原審除審酌Ａ女之證述外，尚綜合蔡信宏、Ｂ女證述發現Ａ女時之情況證據、Ａ女尿液之檢驗報告及被告自陳有提供奶茶給Ａ女飲用，於載Ａ女至修車廠前只有伊與Ａ女二人在一起等情，並非僅憑Ａ女一人之證述亦非依憑蔡信宏、Ｂ女之傳聞供述而為事實之認定，且被告已自承自身有使用FM2 幫助睡眠情形等語（見第一審訴緝字第三五五號卷第七十九頁背面），足證被告確有FM2 之來源。而事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。被告上訴意旨其餘所為之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴亦不合法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年一月十七日最高法院刑事第十庭審判長法官陳世雄法官張祺祥法官宋祺法官周盈文法官惠光霞本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○二年一月二十三日K

最高法院一○二年度台上字第二○四號

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