一○二年度台上字第二一六二號｜刑事：違反著作權法｜裁判日期：102 年 05 月 30 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第二一六二號上　訴　人　蘇明聖選任辯護人　石繼志律師柯尊仁律師上列上訴人因違反著作權法案件，不服智慧財產法院中華民國一０二年一月十日第二審更審判決（一０一年度刑智上更（三）字第八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度核退偵字第一二號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回智慧財產法院。理由一、本件原判決以上訴人蘇明聖係設於高雄市前鎮區○○○路○○○○○號C 棟八樓之一大立科技股份有限公司（下稱大立公司）之負責人，竟基於意圖營利之概括犯意，自民國八十五年十月起至九十一年二月一日止，未經上博電子股份有限公司（下稱上博公司）之負責人游仁條之同意，擅自將游仁條於如原判決附表（下稱附表）1 編號1至編號9所示時間所創作完成並產製、販售之保全設備中所使用電腦程式著作之通訊協定加權碼（或稱加密規則），交由不知情之大立公司員工王一軍及王財丁，作為大立公司附表1 編號1至編號9所示之保全設備內之通訊協定加權碼，連續重製含有該通訊協定加權碼及上揭通訊協定加權碼電腦程式之保全設備並販賣予不特定顧客之犯行明確，因而撤銷第一審所為不當之科刑判決，依修正前刑法連續犯、牽連犯及修正前著作權法第九十一條第一項規定，從一重論上訴人以連續意圖營利，而以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，處有期徒刑八月，固非無見。二、惟按：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之五有關傳聞證據之規定，係本於當事人進行主義而賦予證據能力處分權，將原不得為證據之傳聞證據，賦予證據能力。該條第一項所定「同意作為證據」係指經當事人「明示同意」而言；如當事人已明示同意作為證據，且經踐行法定證據調查程序，認具適當性要件後，基於維護訴訟程序安定性、確實性之要求，自無許再行撤回同意之理；倘法院係依同條第二項規定擬制其同意有證據能力，嗣經上訴或發回更審時，因第二審係採覆審制，第二審法院之審判，為第一審法院之覆審，為兼顧傳聞供述證據原本不具證據能力之本質及貫徹直接言詞審理之精神暨被告權益之保障，當事人、代理人或辯護人於法院尚未進行該證據調查前，非不得提出異議，尚難謂一經「擬制同意」，即不得再爭執。原判決於證據能力欄內以：「卷附SB保全系統創作源由說明、上博公司專業保全系統廣告、上博公司販賣該保全系統之出貨單及統一發票、大立公司所出具之統一發票及出貨明細、鑑定人蕭弘清及施松村分別出具之鑑定報告、上訴人提出之通訊協定即加密規則說明」均係審判外書面陳述證據，當事人於原審（即第一審）審理中已同意得為證據，或於原審言詞辯論終結前，知有傳聞證據之情形，然並未聲明異議，原審亦認為適當，依上開刑事訴訟法之規定，認均有證據能力，辯護人於原審法院審理時主張鑑定人蕭弘清出具之鑑定報告無證據能力，因告訴人所提出之供鑑定之晶片無證據能力，然上訴人及辯護人就上開證據於第一審及台灣高等法院高雄分院審理時均表示無意見，其後遲至原審法院更審前及更審中始否認其證據能力，違反誠信原則，因認上開傳聞證據有證據能力等語（見原判決第三頁理由5 部分）。然稽之卷附準備程序及審判筆錄之記載，上訴人之選任辯護人於第一審供陳：「（對檢察官提出告訴人於警詢、偵查中之陳述、發票、出貨單〈詳如起訴書所載〉之證據方法及證據能力有何意見？）告訴人警、偵訊之陳述未經具結，沒有證據能力，其餘沒有意見」、「（對施松村之鑑定報告及告訴人今日所提資料之證據能力有何意見？）除所提資料第十九頁〈指通訊協定及加密規則說明〉同意有證據能力，其餘均認無證據能力」等語（見第一審卷第二一七、二五七、三０一頁）；嗣於提起第二審上訴後，上訴人之選任辯護人稱：鑑定人蕭弘清所提出之鑑定報告、告訴人提出之SB保全系統創作源由說明、上博公司專業保全系統廣告、出貨單、統一發票均係審判外傳聞證據，無證據能力（見原審上訴字第一七五八號卷第一三一頁）；於更一審時陳稱：告訴人提出的SB保全系統說明與創作研發過程沒有證據能力等語（見上更㈠字第二三八號卷㈡第一二九頁背面）；於更二審陳稱：「（對於卷附統一發票、SB保全系統創作源由及規格說明、鑑定報告、出貨單、上博電子公司刊登之商品廣告、新聞報導……，其證據能力及證明力，有何意見？）SB保全系統創作源由說明及規格說明書、鑑定報告、上博公司出貨單……屬於告訴人自行製作之文書，沒有證據能力，其餘證據能力沒有意見。」（見刑智上更㈡字第四十號卷㈢第九十一、九十二頁）；於原審之準備程序陳稱：「（對五、SB保全系統創作源由說明書，六、SB保全系統功能規格說明書，七、上博公司鑑定報告及其附件……其證據能力有何意見？）除第一、二、三、四、八、九、十項外，其餘均屬告訴人自行提供的資料，並非證明文書或紀錄文書，且係審判外之傳聞證據，無證據能力」等語（見刑智上更㈢字第八號卷第七十頁）；繼之於審判期日亦為相同之陳述（見同上卷第一百六十二頁）。倘若無訛，上訴人於第一審審理時除對「通訊協定及加密規則說明」明示同意有證據能力外，就其餘審判外書面陳述均僅表示「無意見」，嗣於提起第二審上訴後及更審時均一再主張其為審判外之書面陳述，無證據能力，原判決認上訴人於上訴審及更㈠審對上述證據之證據能力均表示無意見，遲至更㈡審始否認證據能力云云，顯與卷內證據資料不合。又原判決以上訴人曾對上述證據之證據能力表示無意見，即不得再事爭執其證據能力，而逕採認為有證據能力，並採為判決之依據，其採證難謂與證據法則無違。㈡、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實欄已有敍及，而理由內未加說明，是為理由不備。理由已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。修正前著作權法第九十一條所定之罪，以意圖營利為其犯罪之成立要件。原判決事實欄記載「蘇明聖基於意圖營利之概括犯意」，然未於理由內說明其憑以認定上訴人係以意圖營利而重製他人著作財產權之依據及理由，自有判決理由不備之違法。㈢、「犯罪在中華民國九十六年四月二十四日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：……三、有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一」，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項定有明文。原判決既認定上訴人之犯罪時間為八十五年十月起至九十一年二月一日止，乃未依上開規定予以減刑，有判決不適用法則之違法。㈣、除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。本件檢察官於聲請簡易判決處刑書內記載：「蘇明聖以產製保全設備及樓管配備為業。竟基於意圖營利之概括犯意，於該公司在八十五年成立後之不詳時間，未經上博公司之同意，擅自以上博公司總經理游仁條於七十八年發明，並於七十九年六月開始產製、販售之『ＳＢ—９０』系列管制中心設備及『ＳＢ—９５』系列客戶端設備為對象，交由不知情之所屬員工非法重製保全系統，再冠以『ＡＣ—６２１』、『ＡＣ—１０１』等系列型號，連續對外發售迄今」等語，而檢察官於第一審審判期日陳述起訴要旨後，經審判長闡明起訴之內容時，明確表示上訴人係侵害告訴人之圖形著作及電腦程式著作（見第一審卷第二一六頁），第一審法院亦認定上訴人併有侵害告訴人之電腦佈局圖（見第一審判決第4 頁理由㈡部分），乃原判決撤銷第一審判決後，未就上訴人是否併有侵害告訴人圖形著作為審理判決，自有已受請求事項未予審判之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上述違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認仍有發回更審之原因。至牽連犯著作權法第九十一條之一部分，基於審判不可分原則，應併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國一○二年五月三十日最高法院刑事第七庭審判長法官賴忠星法官呂丹玉法官吳燦法官張惠立法官李嘉興本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○二年六月四日Ｅ

最高法院一○二年度台上字第二一六二號

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