最高法院一○二年度台上字第二四七八號
關鍵資訊
- 裁判案由違反證券交易法
- 案件類型刑事
- 審判法院最高法院
- 裁判日期102 年 06 月 20 日
最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二四七八號上 訴 人 葉斯應 選任辯護人 王東山律師 上列上訴人因違反證券交易法案件,不服台灣高等法院中華民國一0一年七月十日第二審判決(一00年度金上訴字第三九號,起訴案號:台灣台北地方法院檢察署九十八年度偵字第九三三五、一九五五九、二六八九五號),提起上訴,本院判決如下: 主 文 原判決關於葉斯應違反證券交易法部分撤銷,發回台灣高等法院。 其他上訴駁回。 理 由 一、撤銷部分(即原判決犯罪事實二) 本件原判決認定上訴人葉斯應為亞洲化學股份有限公司(下稱亞化公司)董事長,於執行職務範圍內為該公司負責人,而屬證券交易法所指發行人之負責人;並同時擔任亞化公司子公司創益投資股份有限公司(下稱創益公司,亞化公司持股百分之九十九點九八)、創富投資股份有限公司(下稱創富公司,亞化公司持股百分之九十九點九八)、孫公司之歡影城股份有限公司(下稱歡影城公司,亞化公司、創富公司、創益公司各有投資持股)及百歡集娛樂股份有限公司(下稱百歡集公司,歡影城公司持有全部股權)之董事(依據公司登記資料顯示,自民國九十七年二月二十日起至九十八年四月二日止擔任創益公司及創富公司之董事長,自九十七年三月二日起至同年十一月二十七日止擔任歡影城公司之董事長),為受上開公司委託而負有為公司利益忠實執行職務之義務,乃為各該公司處理事務之人。其有犯罪事實欄二㈠至㈣所載買賣倚強科技股份有限公司(下稱倚強公司)股票、簽訂光電大樓財務及工程管理委任契約、歡影城及百歡集公司購買禮品契約、聘任財務顧問張瑞珍契約等掏空各該公司資產之違背職務等行為,因而維持第一審依想像競合犯之規定,從一重論處上訴人違反對於在證券交易所上市之有價證券,不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格,與他人通謀,以約定價格於自己出售,或購買有價證券時,使約定人同時為購買或出售之相對行為之規定一罪刑(處有期徒刑三年六月),及已依證券交易法發行有價證券公司之董事,意圖為自己之利益而為違背職務之行為三罪刑(分別處有期徒刑三年六月、三年、三年),固非無見。 惟查:(一)、上訴人行為時(九十五年五月三十日修正)證券交易法(下稱修正前證券交易法)第一百七十一條第一項第三款規定:已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人,意圖為自己或第三人之利益,而為違背其職務之行為或侵占公司資產,處三年以上十年以下有期徒刑,得併科新台幣一千萬元以上二億元以下罰金。惟因認已依證券交易法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人,凡有違背職務或侵占公司資產之行為,不論背信、侵占之情節如何輕微,一律以重刑相繩,尚有未妥。爰參考德、日立法例及我國洗錢防制法第三條第二項序文規定,於一0一年一月四日修正公布之前揭第一項第三款增訂「致公司遭受損害達新台幣五百萬元」之要件,以符合處罰衡平性及背信罪本質為實害結果之意涵。並增訂同條第三項「有第一項第三款之行為,致公司遭受損害未達新台幣五百萬元者,依刑法第三百三十六條及第三百四十二條規定處罰。」原判決認定上訴人有其事實欄二㈠至㈣所載掏空各該公司資產之違背職務等行為,固均論以修正前證券交易法第一百七十一條第一項第三款之證券交易背信罪(其中事實二㈠部分,依想像競合犯之規定從一重論以證券交易法第一百七十一條第一項第一款之罪)。惟上訴人行為後,證券交易法上開條款之規定業於一0一年一月四日修正公布施行,依前開說明,其犯罪構成要件既有變更,乃屬刑法第二條第一項所稱之法律變更。自應依刑法第二條第一項為新舊法之比較說明,原判決未綜合修正前後之情形為比較說明,逕以行為時之修正前證券交易法處斷,即有適用法則不當之違誤。(二)、有罪之判決書應記載犯罪事實,刑事訴訟法第三百零八條後段定有明文。此所謂之事實,凡於適用法令有關之事項,均須詳為記載,始足為適用法律之基礎。並應於理由內逐一說明其憑以認定之證據,使事實與理由兩相一致,方為合法。倘事實之記載與理由之說明不相適合,自屬判決理由矛盾。又修正後證券交易法第一百七十一條第一項第三款規定:「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人,意圖為自己或第三人之利益,而為違背其職務之行為或侵占公司資產,致公司遭受損害達新台幣五百萬元。處三年以上十年以下有期徒刑,得併科新台幣一千萬元以上二億元以下罰金」。同條第三項規定:「有第一項第三款之行為,致公司遭受損害未達新台幣五百萬元者,依刑法第三百三十六條及第三百四十二條規定處罰」。因此事實二㈠至㈣之損害金額是否達新台幣(下同)五百萬元,乃屬重要之構成要件,自應詳予認定並說明其理由。又事實二㈣有關顧問合約部分,既載共犯郭鶴松承上訴人指示,強硬要求亞化公司財會人員配合支付款項,而開立發票日為九十八年二月二十三日、金額六百三十萬元(含營業稅)之支票予張瑞珍云云,後又謂上訴人利用藉口搭載張瑞珍前往銀行機會,經張瑞珍同意並交付兌領前開支票所得現金五百萬元云云(見原判決第十一、十二頁),究認上訴人違背其職務之行為,致亞化公司遭受損害之實情為何?亦屬不明,其理由欄亦未明白論列。凡此有關亞化公司等具體損害金額之確認(亞化公司對子公司、孫公司是否按持股比例計算損害額?),攸關上訴人是否違反前述證券交易法第一百七十一條第一項第三款之規定,或依同條第三項之規定僅成立刑法第三百四十二條之一般背信罪,原判決於事實欄二㈠至㈣既未確實認定,於理由亦未為必要之說明,本院無從據為該部分適用法律當否之判斷,自屬違背法令。(三)、證券交易法第一百七十一條第七項規定:「犯第一項至第三項之罪者,其因犯罪所得財物或財產上利益,除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外,以屬於犯人者為限,沒收之。如全部或一部不能沒收時,追徵其價額或以其財產抵償之。」上開沒收並追徵或抵償之規定,係刑法第三十八條第一項第三款、第三項但書之特別規定,採義務沒收主義,如全部或一部不能沒收時,並應追徵其價額或以其財產抵償之。原判決既維持第一審認定,從一重論以上訴人違反證券交易法第一百七十一條第一項第一款(事實二㈠部分)、同條項第三款(事實二㈡至㈣部分)之罪刑,惟上訴人各該犯罪所得有無應發還被害人、第三人或應負賠償金額者?自應明白論列,並於理由內說明;倘上訴人所稱購買倚強公司股票係獲利之成功投資,如尚有犯罪所得財物或財產上利益,自應依同條第七項之規定諭知沒收,如全部或一部不能沒收時,亦應追徵其價額或以財產抵償之。詎第一審判決於主文欄未就該部分之犯罪利得為收沒之諭知,亦未於理由內說明何以毋庸諭知沒收之依據,其適用法則當否,本院無從憑以判斷,原審逕予維持,亦有可議。以上或為上訴意旨指摘,或為本院得依職權調查之事項,且其違背法令影響於事實之確定,本院無可據以為裁判,上訴意旨指摘原判決不當,非無理由,應認此部分有撤銷發回更審之原因。原判決就犯罪事實二之㈠、二之㈢想像競合犯刑法第三百四十二條第一項背信罪部分(前者係對創益公司及創富公司、後者係對歡影城公司及百歡集公司),因與前開發回重罪部分有裁判上一罪關係,基於審判不可分原則,應併予發回。 二、上訴駁回部分(即原判決犯罪事實三) 按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件,經第二審判決者,不得上訴於第三審法院,為該法條所明定。本件上訴人另犯誹謗罪部分,原審係依想像競合犯之規定,從一重論以刑法第三百十條第二項罪刑,核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依上開說明,既經第二審判決,自不得上訴於第三審法院,上訴人猶提起上訴,顯為法所不許,應予駁回。 據上論結,應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段,判決如主文。 中 華 民 國 一○二 年 六 月 二十 日最高法院刑事第七庭 審判長法官 賴 忠 星 法官 呂 丹 玉 法官 吳 燦 法官 李 嘉 興 法官 張 惠 立 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○二 年 六 月 二十四 日v