一○二年度台上字第二九二五號｜刑事：貪污等罪｜裁判日期：102 年 07 月 18 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第二九二五號上　訴　人　楊國華選任辯護人　南雪貞律師上列上訴人因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年五月二十三日第二審判決（一○二年度上訴字第八六六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第八○八一號、九十四年度偵字第六四九七至六五○四號、第八八九九至八九○一號、第一五九二七、一六一二五號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決以公訴意旨係略以：上訴人楊國華與其弟楊國盛意圖騙取紡織品出口配額以轉售他人，竟自民國九十二年七月間起，基於對於公務員違背職務之行為行賄、行使偽造私文書、行使業務上登載不實文書、詐欺取財及逃漏稅捐之概括犯意，多次使用新菱實業股份有限公司、泉穎國際股份有限公司（下稱泉穎公司）、順晟國際股份有限公司、上桓國際股份有限公司、建鎣貿易股份有限公司（下稱建鎣公司）、九兆有限公司、竹淞有限公司、成崑有限公司及全珈有限公司等名義，假借成衣原料、半成品委外加工之名義為假出口，用以虛增紡織品出口實績，向中華民國紡織業拓展會（下稱紡拓會）詐取出口配額。上訴人及楊國盛先在業務上所製作輸往設限地區紡織品海外加工同意書上，關於出口前原料或半成品及加工後半成品或成品等相關資料（包含品名、數量、重量等），為不實登載，並於同意書上張貼不實之「原料或半成品」及「加工後成品」照片，送交紡拓會審核後，經由鄒毅強之協助，透過報關公司，由上訴人指示汪浩然，以不實申報之貨物品名、重量、數量，製作內容不實之出口報單，連同不實之發票、裝箱單及上開不實紡織品海外加工同意書等，分別向基隆關稅局桃園分局及五堵分局，辦理報單統計代號「05」之貨物出口通關。在貨物裝運階段，則由楊國盛負責在龜山倉庫內，指示陳昭奐透過呂美麗向資源回收廠收購舊衣服，並指示陳昭奐針對貨物分類，於裝櫃時在貨櫃內部裝舊成衣或新成衣，貨櫃前四排則裝載毛衣或織片，以此手法將舊衣混充織片裝櫃。在貨物出口查驗階段，上訴人及楊國盛為躲避海關追緝其重量、件數不符之情形，復自九十二年底起，透過鄒毅強女友婁玉玲之銀行帳戶，由鄒毅強及現場報關人員林正雄、謝銘炊等人，向海關關員李良善、劉雙成、楊坤地、黃中光等人行賄，謝銘炊另行賄分估關員婁義忠，使該等關員配合不實查驗、分估，以違法放行。上訴人及楊國盛待貨櫃出口後，復持不實之出口報單、加工地輸往設限地區計扣配額申請書、紡織品海外加工同意書，向紡拓會申請配額證明文件，使紡拓會陷於錯誤，計列入紡織品出口實績。上訴人及楊國盛於九十一年至九十三年間，假借委外加工方式，使紡拓會因而核配紡織品出口配額達美元一億二千零二十三萬八千七百九十三點九九元，並於該等貨櫃出口後，向國稅局辦理退還外銷貨物營業稅，向國稅局詐得外銷貨物營業稅退稅款合計新台幣（下同）六千一百八十五萬七千四百九十五元，因認上訴人連續、牽連涉犯貪污治罪條例第十一條第一項之對於公務員違背職務之行為交付賄賂、刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書、第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書、第三百三十九條第一項之詐欺取財、稅捐稽徵法第四十一條之逃漏稅捐罪嫌（下稱本案）；台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第二二四五○號案件，則係以上訴人為建鎣公司之實際負責人，係稅捐稽徵法稱納稅義務人及商業會計法所定商業負責人，與建鎣公司股東兼會計廖璘瑄（原名廖秀卿，於九十年十二月十七日至九十二年三月十一日，掛名建鎣公司之負責人），明知建鎣公司並無進貨、銷貨之事實，竟共同基於填製不實會計憑證、幫助逃漏稅捐之概括犯意聯絡，於九十一年一月至九十三年十二月間，連續多次填製不實會計憑證即統一發票共二十一紙，金額合計四百十二萬一千一百四十元，分別交付泉穎公司等作為進項憑證，由泉穎公司等營業人依營業稅法規定申報營業稅時，持用上開統一發票其中十一紙，金額合計一百零八萬二千八百十四元，申報扣抵銷項稅額，以此不正當方法，幫助泉穎公司等營業人逃漏營業稅額共計二十萬四千一百四十一元，均足以生損害於稅捐稽徵機關課稅之公平及正確性。上訴人與廖璘瑄復基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，明知建鎣公司於九十一年三月至九十三年十一月間，並無外銷之事實，竟以「假出口、真退稅」之詐術方式，製作不實出口報單、營業人銷售額與稅額申報書、營業人申報適用零稅率銷售額清單等業務上文書，向稅捐機關申報退還營業稅額而行使之，使稅捐機關陷於錯誤，於建鎣公司九十一年四月至十二月部分，核准退稅一百十五萬五千零九十九元，其餘冒領退稅額部分，嗣經財政部台北市國稅局發覺有異，始未得逞，因認上訴人連續、牽連涉犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證、稅捐稽徵法第四十三條第一項之幫助逃漏稅捐、刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書、第三百三十九條第一項、第三項之詐欺取財、詐欺取財未遂罪嫌，於九十五年五月十五日繫屬於台灣台北地方法院（分案台灣台北地方法院九十五年度訴字第七五一號案件，以台灣台北地方法院九十九年度訴緝字第二○○號判決，經提起第二審上訴，以台灣高等法院一○二年度上訴字第一一六六號案件受理，下稱前案），並非同一案件。因而撤銷第一審之不受理判決，並為兼顧上訴人之審級利益，發回第一審法院更為審理，固非無見。惟查：㈠一○○年五月二十七日司法院釋字第六八七號解釋文「中華民國六十五年十月二十二日制定公布之稅捐稽徵法第四十七條第一款規定：『本法關於納稅義務人……應處徒刑之規定，於左列之人適用之：一、公司法規定之公司負責人。』（即九十八年五月二十七日修正公布之同條第一項第一款）係使公司負責人因自己之刑事違法且有責之行為，承擔刑事責任，與無責任即無處罰之憲法原則並無牴觸。至『應處徒刑之規定』部分，有違憲法第七條之平等原則，應自本解釋公布日起，至遲於屆滿一年時，失其效力。」認稅捐稽徵法第四十七條第一款，除所定「應處徒刑之規定」，與憲法第七條之平等原則有違，限期失其效力外，並於解釋理由指出「依據系爭規定，公司負責人如故意指示、參與實施或未防止逃漏稅捐之行為，應受刑事處罰。故系爭規定係使公司負責人因自己之刑事違法且有責之行為，承擔刑事責任，並未使公司負責人為他人之刑事違法且有責行為而受刑事處罰，與無責任即無處罰之憲法原則並無牴觸。」、「又公司負責人有故意指示、參與實施或未防止逃漏稅捐之行為，造成公司短漏稅捐之結果時，系爭規定對公司負責人施以刑事制裁，旨在維護租稅公平及確保公庫收入。查依系爭規定處罰公司負責人時，其具體構成要件行為及法定刑，均規定於上開稅捐稽徵法第四十一條。該規定所處罰之對象，為以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐之行為」等旨。是公司負責人如有故意指示、參與實施或未防止逃漏稅捐之行為，造成公司短漏稅捐之結果，依稅捐稽徵法第四十七條第一款規定對公司負責人施以刑事制裁時，除須具備構成要件該當性、行為之違法性，尚須具備行為之有責性等刑事法理。亦即，在此情形下，應由具備主觀犯意、犯罪行為（逃漏稅捐）及一定身分之自然人作為犯罪主體，於成立犯罪後，對該自然人施以稅捐稽徵法第四十一條之刑罰。因此，如犯罪適用九十五年七月一日修正施行前刑法，則有關共同正犯及修正前刑法之連續犯、牽連犯等規定，於該自然人當然有其適用（本院關於轉嫁代罰之相關判例、決定及決議，於一○○年度第五次刑事庭會議決議不再援用、參考）。原判決理由說明：上訴人所涉犯稅捐稽徵法第四十一條之逃漏稅捐罪嫌，其犯罪或受罰主體，仍為公司，並非公司負責人，僅因公司於事實上無從擔負自由刑之責任，基於刑事政策上之考慮，同法第四十七條第一款乃將納稅義務人之公司應處徒刑之規定，「轉嫁」於公司負責人即上訴人，且公司既不具有犯罪能力，自無所謂概括犯意之存在，故公司雖以不正當方法逃漏稅捐多次，依上開說明，當不可能成立「連續犯」，公司負責人因而「代罰」，亦不應成立「連續犯」；上訴人既非稅捐稽徵法第四十一條之逃漏稅捐罪之犯罪或受罰主體，僅依同法第四十七條第一款之規定，「代替」公司受徒刑之處罰，則其所涉犯逃漏稅捐罪嫌，自與上訴人本身為犯罪主體所涉犯貪污治罪條例第十一條笫一項之對於公務員違背職務之行為交付賄賂罪、刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書、第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書、第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌間，不具任何「牽連犯」關係。至上訴人於前案所涉犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證、稅捐稽徵法第四十三條第一項之幫助逃漏稅捐、刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書、第三百三十九條第一項、第三項之詐欺取財、詐欺取財未遂罪嫌間，或有第一審判決所認連續犯及牽連犯關係，然上訴人於前案所涉犯幫助逃漏稅捐罪嫌，與於本案所涉犯逃漏稅捐罪嫌間，犯罪構成要件既不相同，又非屬於同一罪名，自無可能成立「連續犯」。第一審疏未注意上訴人於本案所涉犯逃漏稅捐罪嫌，因其係公司之負責人，基於刑事政策上之考慮，將原本對公司之刑責「轉嫁」至公司負責人身上，逕認上訴人係涉犯「連續」逃漏稅捐罪嫌，又誤認上訴人所涉犯「連續」逃漏稅捐罪嫌，與其本身為犯罪主體所涉犯之對於公務員違背職務之行為交付賄賂、行使偽造私文書、行使業務上登載不實文書、詐欺取財罪嫌間，具有方法目的之「牽連」關係，復認其於前案所涉犯幫助逃漏稅捐罪嫌，與本案所涉犯逃漏稅捐罪嫌間，應成立「連續犯」，有裁判上一罪關係，為同一案件，依刑事訴訟法第八條、第三百零三條第七款之規定，應由繫屬在先之法院審判為由，不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決，即有不當等語（見原判決第六至八頁），因而撤銷第一審諭知不受理之判決，並發回第一審法院，依上開說明，難謂無判決適用法則不當之違誤。㈡檢察官上訴意旨係記載：本案與前案之被訴犯罪事實，顯然不同，縱然適用修正前刑法有關連續犯或牽連犯之規定，亦難認彼此具有同一性而屬於同一案件等語（見原審卷第九頁）。原判決並未敘明檢察官上訴意旨所述理由是否可採，卻說明檢察官上訴意旨係指摘第一審判決認本案與前案所涉犯各罪有「連續犯」或「牽連犯」之適用為不當，難認允當。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又公訴意旨認上訴人涉犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書、第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌部分，雖分別屬於刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第四款所定經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪之案件，然基於審判不可分原則，併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國一○二年七月十八日最高法院刑事第六庭審判長法官黃一鑫法官張春福法官吳三龍法官魏新和法官李錦樑本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○二年七月二十三日V

最高法院一○二年度台上字第二九二五號

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