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最高法院一○二年度台上字第三○五四號

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最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第三○五四號上　訴　人　王素娥 上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年二月五日第二審判決（一０一年度上訴字第二二九三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵字第一二三七０、一二四六０號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人王素娥自民國九十年三月二十三日起擔任同鎰實業股份有限公司（下稱同鎰公司）之原物料採購人員，自九十三年十月間起至九十五年六月間，以及九十五年十一、十二月、九十六年一月至九十八年八月間，與鈞為實業有限公司（下稱鈞為公司）負責人湯力昇之胞弟湯泰瑞共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺得利與行使變造私文書之犯意聯絡，由上訴人以同鎰公司名義陸續向新古股份有限公司（下稱新古公司）、華立企業股份有限公司台北分公司（下稱華立公司）以每公斤新台幣（下同）約三十五至七十四元不等之價格訂購塑膠原料，並指定將上開原料送至鈞為公司位在新北市新莊區民安路倉庫，湯泰瑞取得上開原料後，則以顯低於巿價之每公斤二十五元至三十元不等之價格，按月結算後以自己、鈞為公司或瑞祥塑膠有限公司之名義將款項匯至上訴人在中華郵政股份有限公司台北ＯＯ郵局及遠東國際商業銀行ＯＯ分行帳戶，再由上訴人分別於原判決（下同）附表一所示之時間，將上開新古公司、華立公司出貨至鈞為公司之出貨單「貨品編號/客戶料號、件數、數量/單位、單價/ 幣別」等欄位剪下，黏貼在新古公司、華立公司另外出貨至同鎰公司出貨單上後予以影印之方式變造出貨單，並將影印變造完妥之出貨單交付同鎰公司出納人員以行使之，足生損害於同鎰公司財務、貨物資料管理之正確性犯行，至為明確，因而撤銷第一審所為科刑判決，依想像競合犯之規定，改判論上訴人以如附表一所示連續行使變造私文書及行使變造私文書共三十五罪，各處如附表一所示之刑，並就附表一編號2至編號35所示之刑諭知易科罰金之折算標準。已詳敍調 查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。 二、上訴人上訴意旨略以：㈠、原判決對於證人謝耀仁於偵查中之陳述以及林秀菁於第一審審理中之陳述，均未具體說明如何審酌作成時之情況而認為適當，僅以依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定認有證據能力，顯屬理由不備。又原判決就通知單、出貨單、交易明細表等相關物證未依法提示予上訴人使其辨認，並告以要旨，有判決不適用法則之違法。㈡、關於原判決犯罪事實一部分係因告訴人不願和解致和解未成立，不可歸責上訴人，又上訴人未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，犯後態度良好，並供出共犯湯泰瑞，相較於湯泰瑞於原審始承認犯行、卻因有資力與告訴人和解，即獲緩刑宣告，原判決未考量上開情節，而給予上訴人緩刑宣告，顯有判決不適用法則、調查職責未盡之違法云云。惟按：㈠、證人於本案審判中向法官所為之陳述，並非審判外之陳述，自無傳聞法則之適用，當然有證據能力，原判決援引證人林秀菁於第一審法院審理中所為證述資為論罪之依據，於法並無不合；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。上訴人既未依卷內證據資料指出證人謝耀仁於偵查中之證述有何顯不可信之情事，則原審採該偵查中之陳述為判決之基礎，依上開規定即無不合，原審俱依同法第一百五十九條之五第二項之規定認定證人林秀菁、謝耀仁前開證述有證據能力，雖有瑕疵，然因不影響於判決本旨及結果，自不得據為第三審上訴之合法理由。㈡、原審於審判期日行調查證據時就採為判決基礎之「華立公司出貨明細表及出貨單、新古公司出貨證明書及發貨通知單、上訴人在台北ＯＯ郵局及遠東國際商業銀行ＯＯ分行帳戶交易明細表」已依法定程序提示並告以要旨，有審判筆錄在卷可憑（見原審卷第一０七頁背面、一０九、一一０頁），其所踐行調查證據之程序於法並無不合，上訴意旨未依卷內證據資料執以指摘，殊非適法之第三審上訴理由。 ㈢、是否宣告緩刑，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，原審未認定對上訴人所宣告之刑，以不執行為適當，則其未宣告緩刑，即非違法之事由，不能執為合法之第三審上訴理由。經核上訴意旨係就不影響於判決本旨及結果之事項，或係就事實審法院裁量權之適法行使，任意指為違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分原雖不得上訴，因審判不可分之原則，第三審法院亦應併予審判，係指重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判。原判決認上訴人附表一所示之犯行各以一行為行使變造私文書同時觸犯之刑法第三百三十九條第二項詐欺得利部分，係刑事訴訟法第三百七十六條第四款所列不得上訴於第三審法院之案件；上訴人對於重罪之行使變造私文書罪部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之詐欺得利罪部分，已無從併為實體審判，自應併予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 七 月 三十一 日最高法院刑事第七庭 審判長法官 賴 忠 星 法官 呂 丹 玉 法官 吳 燦 法官 張 惠 立 法官 李 嘉 興 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○二 年 八 月 七 日G