一○二年度台上字第三○九○號｜刑事：違反毒品危害防制條例等罪｜裁判日期：102 年 08 月 01 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第三○九○號上　訴　人　鄭裕彬謝綉娥江炘檱上列一人選任辯護人　林益堂律師上　訴　人　林進堂選任辯護人　林益堂律師上　訴　人　李政哲選任辯護人　張巧妍律師上　訴　人　謝其雄上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○二年四月三日第二審判決（一○一年度上訴字第八八四號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署一○○年度偵字第七二○○、七六二五號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人鄭裕彬、謝綉娥上訴意旨略稱：原判決昧於事實，且已認定鄭智文走私、運輸第三級毒品愷他命之目的，即在販賣，而事實欄一之㈠至㈢所示各該愷他命均於販賣前一、二日走私、運輸進口，隨即拆解、分裝後，於一、二日內即販賣交予綽號「鳳梨」者或蕭柏芳。可知原判決認鄭裕彬、謝綉娥走私、運輸愷他命，係先有買主才走私入境，每次走私前，先與買方商訂買賣、交貨事宜妥當，而無例外。則犯罪事實一之㈣部分，鄭裕彬、謝綉娥亦係以走私、運輸進口，隨即拆解、分裝，雖僅進行至分裝階段，因客觀障礙而無法達販賣目的，此部分行為應係販賣未遂，自非得以單純之運輸毒品罪相繩。上訴人江炘檱、林進堂上訴意旨略稱：㈠、原判決對江炘檱量刑太重，江炘檱、林進堂犯罪所得全部交給謝綉娥，量刑竟均一樣，欠缺合理性。運輸毒品部分，江炘檱完全不知情，通聯紀錄亦未顯示江炘檱、林進堂有此犯行。㈡、林進堂所得報酬僅新台幣（下同）一萬五千元，而謝綉娥犯罪所得為數千萬元，原判決違反比例原則。且林進堂僅二次販賣毒品，但不知買家係何人，係另一被告去收錢，不是送貨，林進堂完全無何通聯紀錄，亦不知毒品何時輸入台灣，原判決認成立走私毒品，容有可議。本件並非全體被告皆知悉毒品何時、何地走私及交貨，原審亦未查明係何人報關領取。上訴人李政哲上訴意旨略稱：㈠、原判決既認各被告等拆解電容器內之愷他命後，分裝入大型夾鍊袋內，交予鄭裕彬保管，鄭裕彬再運至他處藏放，以躲避追緝，等待販賣。則鄭裕彬並非將毒品移轉運送至最終目的，原審遽謂李政哲等於毒品走私進口後、鄭裕彬將之移轉運送至最終目的前，參與拆解、分裝，以利運送、保管，縱僅參與中間階段之行為，亦應就走私、運送犯行，負共同正犯之責，即有疏漏，而有調查未盡之違法。又依原判決認定之事實，李政哲僅參與取出藏置在電容器內愷他命之行為，其取出亦非與運輸無從分割，且於社會通念並不該當於有一定距離行動概念之運輸，難謂已有遂行運輸之行為。李政哲僅有「取出毒品之行為」，所參與者應為走私、運輸毒品至台灣犯罪後之非犯罪構成要件行為，原判決遽認李政哲亦應就走私、運輸愷他命負共同正犯之責，理由顯有不備。況李政哲係接獲江炘檱通知，才至鴻達實業社將藏置在電容器內之愷他命取出，其時該毒品已運輸完成，李政哲自無法就已完成之「運輸愷他命毒品行為」與其他被告為犯意聯絡，整個過程中，李政哲亦非擔任策劃或分工之前運輸及之後販售等行為之角色，既未與其他被告討論、決定或運輸、販售，卻要分擔其他被告之犯行，實嫌過苛，難認適法。㈡、依李政哲在調查站詢問及檢察官訊問時之供述，並查獲當天經扣得之證物，僅能證明李政哲於被查獲之日有拆解電器盒取出其內之愷他命犯行，在此之前，李政哲參與數次拆解取出該毒品，似未有事證，則調查員詢問時對查獲當日以前李政哲拆解電器盒取出毒品之事實，是否瞭解？攸關其自承有如原判決附表（下稱附表）六編號一至三所示犯行，究有無自首規定之適用，原審未予釐清，調查自有未盡。又李政哲如就事實欄一之㈣以外之犯罪事實，於未被發覺前，先後向調查員、檢察官自承犯罪，應具有自首之效力，尚得依此規定遞減其刑。原判決僅就李政哲自白部分減輕其刑，而對是否符合自首減刑之規定，未予說明，理由亦有不備。上訴人謝其雄上訴意旨略稱：原判決以謝其雄為鄭智文、鄭裕彬之母舅，謝綉娥之胞弟，彼此間情感相戚，結構上合為家族性犯罪，任務上不啻是鄭智文在台灣犯罪之代理人，而量處重刑。但又以李政哲罹患「妥瑞氏症」，因個人身體健康、經濟因素，而冒險從事犯罪，改判其有期徒刑六年。然上訴人等聯手拆解電源供應器之電容器後，取出藏置其內之愷他命另予分裝，再交由鄭裕彬運送他處藏放，而完成各該運輸毒品犯行後，由江炘檱發放酬勞，其中李政哲各分得一萬五千元，謝其雄則各為一萬元，顯見謝其雄僅居於本件犯罪集團最邊緣角色，獲利亦不過三萬元而已，較之李政哲至少獲利四萬五千元為低。且依江炘檱在調查站及偵查中之供述，可知謝其雄應係最後加入上開犯罪集團，為不法犯罪所得最少之一員，較之李政哲自始參與，不法犯罪所得復多於謝其雄，乃原判決量處謝其雄有期徒刑六年十月，對李政哲卻僅處相對為低之有期徒刑六年，其量刑理由顯與所認事實矛盾，且違內、外部界限及罪刑相當原則云云。惟查：原判決撤銷第一審關於附表一、附表二、附表三編號一至四、附表五、附表六及附表七部分之判決，依想像競合犯從一重改判論處鄭裕彬、謝綉娥共同販賣第三級毒品三罪（附表一編號一至三、附表二編號一至三）及共同運輸第三級毒品（附表一編號四、附表二編號四）罪刑（均依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後，附表一、二之編號一各處有期徒刑四年六月，其餘各處有期徒刑四年四月），論處江炘檱共同販賣第三級毒品三罪（附表三編號一至三）及共同運輸第三級毒品（附表三編號四）罪刑（均依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後，分別處有期徒刑五年、四年八月、四年八月、四年六月），論處林進堂共同運輸第三級毒品二罪（附表五編號一、四）及共同販賣第三級毒品二罪（附表五編號二、三）罪刑（均依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後，編號一至四依序處有期徒刑三年十月、四年二月、四年二月、四年三月），論處李政哲、謝其雄共同運輸第三級毒品四罪（附表六編號一至四、附表七編號一至四）罪刑（均依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後，李政哲分別處有期徒刑三年八月、三年六月、三年六月、四年，謝其雄分別處有期徒刑三年十月、三年八月、三年八月、四年二月），已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：第二審就案內所有證據本於調查所得心證，分別定其取捨，而為事實之判斷，本為其職權之行使，苟與證據法則無違，即不得加以指摘。原判決以事實欄一之㈣部分，依卷內證據資料，並無何可憑以據為上訴人等已與買主聯繫妥當後，始將經扣案之愷他命運輸入境之判斷，因而據以認定上訴人等就此部分僅構成共同私運、運輸第三級毒品之犯行，與證據法則自屬無悖，要難遽指違法。而原審經合法調查後，以鄭智文先後私運、運輸愷他命入境台灣，係因知情之上訴人等在鴻達實業社收受各該毒品以為配合接應，並拆解、分裝後，再著由鄭裕彬載送至他處藏放，始能完成走私、運輸毒品之行為，而謂上訴人等拆解電容器取出愷他命，亦「屬運輸毒品至最終目的地藏放前之必備行為，應評價為運輸毒品行為之一環」，暨上訴人等就前開毒品之走私、運輸與鄭智文均有犯意聯絡及行為分擔，與卷證資料既無不合，即無李政哲上訴意旨指稱之違法。又第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。卷查李政哲在第一審及原審，始終不曾主張其就事實欄一之㈠、㈡、㈢部分有自首之情形（見一審卷一第一四三至一四五頁、第一五八至一六七頁，卷二第一○七至一一二頁；二審卷一第二三至三○頁、第六三至二六四頁，卷二第三六頁），其於原審判決後，上訴於第三審之法律審時，方指摘原審未審酌其有無上開自首之事實為違背法令，顯非依據卷內資料而為指摘，自非適法之第三審上訴理由。再者，刑之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情形，復未逾法定刑度，自無違法。原判決已說明審酌江炘檱、林進堂、謝其雄參與共同運輸或販賣第三級毒品（謝其雄僅運輸）數量各多達三十公斤以上，嚴重危害社會，江炘檱居中聯絡所有毒品之運輸、販賣及分配事後報酬等事宜，無異鄭智文在台犯罪之執行者；林進堂為鴻達實業社員工，除拆解、分裝毒品外，並進而參與毒品之販賣，犯罪情節非輕；謝其雄曾有犯罪前案紀錄，為鄭智文、鄭裕彬母舅，謝綉娥胞弟，雖僅分擔毒品拆解及分裝，但其與胞姊、甥男合為家族性犯罪，情節亦非輕微；暨江炘檱、林進堂、謝其雄均已坦承犯罪而有悔意等一切情狀，而各量處前揭刑罰之理由，顯係已以其等之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾各依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後之法定刑度，自與罪刑相當原則無悖。江炘檱、林進堂、謝其雄上訴意旨，對原判決之論斷究有如何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，仍執陳詞，徒就原審前述職權之行使，任意指摘，自非上訴第三審之適法理由。而法院定執行刑時，茍無違法律之內、外部界限，其應酌量減輕之幅度為何，亦屬裁量權合法行使之範疇，自不得遽指違法。謝其雄所犯上開四罪各宣告前述之有期徒刑，原判決於各刑中之最長期（四年二月）以上，各刑之合併刑期（十五年二月）以下，定其應執行之刑（六年十月），既未逾越法律外部性界限，其裁量權之行使，即無悖於法律秩序之理念，自符合法規範之目的，而亦無違反內部性界限之可言，要無謝其雄上訴意旨指稱之違法情形。其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳，並無上訴意旨所指之違法情形；或係以自己主觀之說詞，就原審採證認事之職權行使或與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實上爭辯，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。其等上訴違背法律上之程式，應予駁回。末按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。江炘檱因未經許可寄藏改造手槍罪部分，不服原審判決，於民國一○二年四月二十二日提起上訴（未聲明為一部上訴），並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中華民國一○二年八月一日最高法院刑事第二庭審判長法官謝俊雄法官魏新和法官吳信銘法官謝靜恒法官徐文亮本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○二年八月二日Ｅ

最高法院一○二年度台上字第三○九○號

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