一○二年度台上字第三一四二號｜刑事：違反毒品危害防制條例｜裁判日期：102 年 08 月 07 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第三一四二號上　訴　人　邱木桐選任辯護人　陳慧博律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○二年四月二十三日第二審判決（一○二年度上訴字第四一五號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十九年度偵字第六五四五號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。又不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式。倘其上訴書狀已敘述理由，但所敘述者非屬具體理由，仍屬不符上訴之法定程式，應由第二審法院以其上訴不合法律上程式，以判決駁回，並不生定期命補正之問題。此觀刑事訴訟法第三百五十條第一項、第三百六十一條、第三百六十二條及第三百六十七條之規定自明。且所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證、認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始屬相當；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴之旨。原判決以上訴人邱木桐有第一審判決所載共同持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重達二十公克以上之犯罪事實，業經第一審判決詳述其認定之依據及所憑之理由，經核並無違誤。第一審判決並就刑法第五十七條所揭示量刑條件妥為斟酌，量刑復稱允當，無失輕、過重或違反比例原則、平等原則或公平正義之情形。上訴人於第二審上訴意旨雖以其持有之毒品係供自身施用，屬自戕行為，持有時間尚短，並未直接危害他人或造成社會重大危害。又第一審判決附表編號4 之透明液體雖含有（甲基）安非他命純質淨重二十公克以上，然此係上訴人於吸毒後精神不濟情形下，因好奇而將（甲基）安非他命加水後溶於水中之無聊行為，非透過特殊方法無法析離，本案亦無查獲任何可將之析離之工具，故上開（甲基）安非他命自無法吸食，未對社會造成任何危害，乃第一審竟判處上訴人有期徒刑一年，實屬過重。再上訴人經此教訓，已徹底覺悟，遠離毒品，避免造成個人破產、家庭破碎及犯罪入獄，爰請從輕量刑等語。然上訴人將所持有如第一審判決附表編號4 所示甲基安非他命加水，其用意係要看該毒品結晶過程，且因其所購買之甲基安非他命品質較髒，其遂以加水之方式看是否能去除雜質，把該甲基安非他命弄乾淨一點等情，業經其自承在卷，上訴人顯係為利於施用，始將該甲基安非他命加水去除雜質，並非僅因好奇即將該甲基安非他命加水甚明。其所辯進而主張第一審判決量刑過重，自無足取。至其餘辯解均經第一審予以審酌，顯非依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原判決之認事、用法或量刑，有足以影響判決本旨之違法或不當之具體理由。因認其第二審上訴違背法律上之程式，予以駁回，經核於法並無不合。上訴人不服原判決提起上訴，其上訴理由略稱：（一）、第一審判決認定其附表編號4 所示液體含有第二級毒品甲基安非他命之純質淨重達二十二點五五公克，係以卷附內政部警政署刑事警察局（下稱刑警局）民國九十九年八月五日鑑定書為據，惟查該鑑定書第五點敘明其計算之依據，為十五點四八公克加上一千一百十二點一一公克，其純度約百分之二，故算出純質淨重約二十二點五五公克。然該鑑定書既載明「純度約百分之二」，顯見其為概算，而百分之二點四至百分之一點五均為約百分之二。倘若純度為百分之一點五至一點七，換算之純質淨重約為十六點九一公克至十九點一七公克間，則與毒品危害防制條例第十一條第四項之構成要件不該當。原審未依職權函請刑警局精算約百分之二究為多少，並精算至小數點第二位，此與上訴人犯行構成要件攸關，原審恝置未論，自有未盡調查能事之失而有判決違背法令情形。（二）、本件依上訴人警詢、共同被告汪志雄（已判決有罪確定）於警詢、第一審陳述，扣案純質淨重二十二點五五公克之甲基安非他命為汪志雄購買供其施用，且置於汪志雄單獨居住之租屋處，該甲基安非他命自已置於汪志雄實力支配之下，則持有毒品者，自僅汪志雄一人，上訴人何能同時共同持有？本案上訴人縱有將甲基安非他命摻水或化學藥劑行為，亦係經汪志雄同意所為，汪志雄顯無將全部甲基安非他命轉為上訴人所有之意，自無單憑此即認上訴人有共同持有犯行。至上訴人至汪志雄住處，經汪志雄同意轉讓部分甲基安非他命供上訴人施用，上訴人僅需就受轉讓部分成立持有毒品罪嫌，該部分究非全部純質淨重二十二點五五公克之甲基安非他命，第一審自應依毒品危害防制條例第十一條第二項而非同條第四項予以論罪。原審就此失察，自有判決理由矛盾及判決不適用法則之違誤。（三）、上訴人尿液呈現甲基安非他命陽性反應，且施用犯行業經檢察官為不起訴處分，則上訴人持有甲基安非他命之低度行為既為施用之高度行為所吸收，而施用部分又經不起訴，原審即應依刑事訴訟法第三百零三條為不受理判決，原審捨此弗由，自有判決不適用法則、理由矛盾之違誤等語。惟查：上訴人第三審上訴意旨，未依據卷證資料，具體指摘原判決認其第二審上訴不合法律上程式之論斷如何違背法令，徒以原審維持第一審判決已論述甚詳之事項再為事實爭執，自非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年八月七日最高法院刑事第十一庭審判長法官王居財法官郭毓洲法官沈揚仁法官林恆吉法官呂永福本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○二年八月十二日Ｅ

最高法院一○二年度台上字第三一四二號

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