一○二年度台上字第三三一八號｜刑事：違反貪污治罪條例｜裁判日期：102 年 08 月 15 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第三三一八號上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　林忠信鄧玉蓮被　　　告　邱清吉李茂生郭秀梅上列二人共　　　同選任辯護人　黃柏彰律師上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年七月三十一日第二審更審判決（九十九年度重上更㈢字第六三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十五年度偵字第六九三七、六九五八號、八十六年度偵字第九三八九號、八十八年度偵字第四三○九號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人即被告林忠信上訴意旨略以：㈠、原判決認定林忠信及上訴人即被告鄧玉蓮直接圖利之對象實乃「健康檢查業者」即證人陳溪鴻，然就陳溪鴻辦理健康檢查業務究竟有無得到利潤？其應得之合理利潤為何？不法之利益又為何？未見敘明，而若林忠信果有圖利陳溪鴻之犯行，究竟陳溪鴻獲有多少不法利益，攸關林忠信是否適用貪污治罪條例第十二條第一項減輕其刑之規定，原判決就此未予敘明，有判決理由不備及適用法則不當之違誤。㈡、由最高法院歷來判決意旨及圖利罪之修法目的可知，公務員服務法第六條之規定非屬於貪污治罪條例第六條圖利罪所稱之「法令」，因該條規定之「不得假借權力」不見有何具體違法態樣之規範。原判決以林忠信明知違背公務員服務法第六條規定為由，認定涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，有判決適用法則不當之違誤。㈢、依證人即福太醫院院長涂百洲之證述以觀，福太醫院是否委由陳溪鴻辦理健檢業務，係由福太醫院依規定自行考量並辦理，與林忠信是否介紹無關。又統一律師事務所承辦簽約之律師即證人邢振起亦證稱：「我沒有看到他們（指林忠信、鄧玉蓮）去。」等語。然原判決不採納上開證人等有利於林忠信之證詞，卻以推測、擬制之方式認定林忠信及吉益有限公司（下稱吉益公司）負責人即被告邱清吉共同向福太醫院介紹陳溪鴻承接福太醫院之健康檢查業務，有判決不備理由及適用法則不當之違誤。㈣、原審以卷附林忠信與被告李茂生之電話錄音內容作為不利於林忠信之認定，然該電話錄音業據林忠信主張鑑定有誤，並向原審提出重為鑑定之聲請，原審未為調查亦未說明不予調查之理由，而該電話錄音內容未顯現與福太醫院之勞工健康檢查業務相關，自不能作為認定林忠信有罪之依據。原審以之為證據，顯然違法。㈤、鄧玉蓮手寫札記內容無一語提及林忠信，且亦無林忠信與陳溪鴻或福太醫院有任何關係之內容，原判決據以為林忠信不利之證據，自有證據理由矛盾之違誤云云。上訴人即被告鄧玉蓮上訴意旨略以：㈠、原判決認定陳溪鴻得以承作福太醫院的勞工健檢業務係因林忠信之關係，可證林忠信所犯係利用其身分或職權之圖利行為。然貪污治罪條例無論在修法前、後，對於主管事務利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，均不在處罰範圍內。原判決適用法令自有違誤。㈡、原判決事實認定陳溪鴻承攬福太醫院之勞工健康檢查業務後，於民國八十四年五月之營業利益為新台幣（下同）二十七萬四千零二十五元，同年六月之營業利益為一百七十萬零七百九十五元。而原判決竟將上開屬營業之所得認定為營業利益，復未說明其認定之依據，即有認定事實不依憑證據及認定事實與現存卷內證據不符之違法。㈢、原判決認定鄧玉蓮與林忠信直接圖利之對象係陳溪鴻，惟又認定邱清吉從此事件中獲利三十九萬七千四百八十二元。如果陳溪鴻及邱清吉均係因林忠信任桃園縣衛生局局長之原因而獲利，為何對於邱清吉獲利部分，不認為係鄧玉蓮圖利範圍內？為何邱清吉之行為會被認為是「圖得己利」？原判決有理由不備及適用法則不當之違誤云云。檢察官上訴意旨略以：㈠、關於福太醫院部分：①林忠信係桃園縣衛生局局長，涂百洲係其轄下福太醫院院長，若非涂百洲按照林忠信之指示將院內健康檢查業務交由邱清吉及陳溪鴻辦理，涂百洲何必在有多名健檢業者表示願意接辦而其又未同意情況下，逕將健檢業務交給邱清吉的朋友陳溪鴻來做？②依陳溪鴻供證可知陳溪鴻與邱清吉簽訂協議書時，林忠信及鄧玉蓮皆在現場，且間接從陳溪鴻處收取二十萬元，林忠信、鄧玉蓮辯解不在場及不知情云云，顯不足採。林忠信、鄧玉蓮實與被告邱清吉、李茂生、郭秀梅等人均為一夥。陳溪鴻為求能順利承包福太醫院勞工健檢業務，被迫同意與邱清吉所經營之吉益公司簽約且給付高額金錢，陳溪鴻認為給付吉益公司即等同於給付林忠信，自不可能如邱清吉所辯其有權向陳溪鴻收取金錢，及如林忠信、鄧玉蓮所辯邱清吉收取金錢均與伊等無關云云。③依鄧玉蓮親筆之札記可推認鄧玉蓮非常暸解陳溪鴻承包福太醫院之事務，且與陳溪鴻所證述之林忠信、鄧玉蓮、邱清吉、李茂生等人如何與之商議承辦福太醫院勞工健檢業務各情節相符，林忠信、鄧玉蓮若非從中獲取不法利益，何以對陳溪鴻之業務如此了然？④林忠信為掩飾其犯罪，每次與白手套邱清吉間就業者所交付之金錢，極可能均僅為現金交易而已，致司法單位事後無法自資金往來紀錄而查知林忠信、鄧玉蓮有自邱清吉處收受金錢之直接證據，但參酌卷內其他證據，足以推認林忠信、鄧玉蓮、邱清吉、李茂生、郭秀梅間之犯罪結構為：由公務員林忠信、鄧玉蓮為圖謀不法利益，聯合邱清吉、李茂生、郭秀梅合計共五人，共同基於「圖利林忠信、鄧玉蓮及邱清吉共三人」（因收取不法金錢者僅此三人）之犯意聯絡，由林忠信介紹李茂生與福太醫院簽訂合作協議內容，先將該醫院之勞工健康檢查業務委由非其醫院之醫事人員李茂生承攬辦理，再由李茂生、郭秀梅、邱清吉將該等勞工健康檢查業務分別轉包予陳溪鴻。該五人係屬一共同正犯之犯罪結構，原判決所為異於此之事實認定應有違誤。㈡、關於桃園縣壢新醫院（下稱壢新醫院）部分：證人呂寶隆已於調查中明確指稱係交付面額五十萬元、三十萬元、三十萬元支票三紙予郭秀梅，其中面額五十萬元部分係醫院之保證金，其餘六十萬元係支付林忠信之介紹費，並有支票存根為證，而其中三十萬元之支票甚至已兌現，則林忠信等五人之圖利行為即已完成，僅係契約未簽訂完成而已，自難認彼等之圖利犯行為未遂。林忠信、鄧玉蓮、邱清吉、李茂生、郭秀梅五人均為一體，渠等為各人之利害關係而彼此合作向有意轉包醫院勞工健檢業務之業者索取金錢，且林忠信、鄧玉蓮、邱清吉確有涉入呂寶隆承攬壢新醫院勞工健檢業務，原審以圖利未遂認定，而分別為不另為免訴之諭知及無罪之判決，應有違誤云云。惟查：壹、林忠信、鄧玉蓮（即關於有罪及不另為免訴諭知）部分：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定林忠信原任職桃園縣衛生局局長，鄧玉蓮原任職該局第二課衛生稽查員，二人均為依據法令從事公務之人員，負責監督轄區內經指定醫療機構之勞工健康檢查業務。鄧玉蓮為勞工健康檢查項目之承辦人員，若發現有不宜或不合規定之違法情事，有權先簽註退件、補件或撤銷資格等意見，再呈報由局長林忠信為最後核可。詎林忠信、鄧玉蓮二人明知行政院勞工委員會頒布具有影響人民權利，對外發生法律效果之行政規則即「勞工健康檢查指定醫療機構管理要點」第五條前段明文規定：「指定醫療機構不得委由非其醫療機構之醫事人員辦理勞工健康檢查。」八十四年四月間，無公務員身分之吉益公司負責人邱清吉、醫事檢驗業者李茂生及其妻郭秀梅三人（以上三人另為無罪諭知，詳如後述貳），即居間穿梭於「健康檢查業者」及指定醫療機構之間。林忠信與鄧玉蓮握有上開勞工健康檢查業務之行政檢查權，其等二人明知上情，竟基於共同犯意聯絡，違反上開「勞工健康檢查指定醫療機構管理要點」第五條前段之規定，向指定醫療機構負責人推薦非指定醫療機構醫事人員之「健康檢查業者」承接勞工健康檢查之業務，並由鄧玉蓮聯繫相關事宜。八十四年四月間李茂生乃與「健康檢查業者」陳溪鴻接觸；邱清吉則透過其醫學院學長林忠信而先與福太醫院負責人涂百洲見面，表示希望福太醫院之勞工健康檢查業務能交由陳溪鴻承接。涂百洲同意後，即與陳溪鴻面洽，約定自八十四年五月一日起由陳溪鴻承辦福太醫院之勞工健康檢查業務。並於同年月三十日，林忠信、鄧玉蓮與陳溪鴻、邱清吉、李茂生、郭秀梅等人同往台北市新生南路統一律師事務所簽訂「健康檢查業者」承作福太醫院有關勞工健康檢查之協議，由律師邢振起處理簽約事宜。李茂生、邱清吉於言談間使陳溪鴻相信係經由在場之衛生局長林忠信、衛生局承辦課員鄧玉蓮等人之關係始能與福太醫院簽約合作，陳溪鴻乃同意與邱清吉以吉益公司負責人名義簽立協議書，約定陳溪鴻須支付二十萬元之佣金及每月依營業所得10％給付吉益公司，邱清吉並於協議書簽具「已收到業務保證金貳拾萬元」，而有關福太醫院勞工健康檢查之檢驗項目則由從事醫事檢驗之李茂生、郭秀梅處理。林忠信、鄧玉蓮因而違背上開「勞工健康檢查指定醫療機構管理要點」第五條前段「指定醫療機構不得委由非其醫療機構之醫事人員辦理勞工健康檢查」之規定，使非醫療機構之醫事人員陳溪鴻得以辦理福太醫院之勞工健康檢查業務，直接圖利於陳溪鴻。陳溪鴻於承攬福太醫院之勞工健康檢查業務後，於八十四年五、六月份獲取營業利益分別為二十七萬四千零二十五元、一百七十萬零七百九十五元，陳溪鴻並依約給付邱清吉上開營業收入之10％，即十九萬七千四百八十二元，連同陳溪鴻先前給付之二十萬元，（間接使）邱清吉圖得三十九萬七千四百八十二元不法利益；李茂生、郭秀梅則自陳溪鴻處取得福太醫院健康檢查業務之部分檢驗項目至渠等所經營之醫事檢驗所檢驗（而間接使渠等圖得不法）之利益等情。因而撤銷第一審關於上開部分之判決，就此部分依行為時法，改判論處林忠信、鄧玉蓮共同犯對於主管事務圖利罪（鄧玉蓮依刑事妥速審判法第七條規定酌減其刑）罪刑（另就檢察官起訴之壢新醫院部分共同圖利部分說明不另為免訴之諭知，詳後述㈥部分）。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於林忠信、鄧玉蓮所為之辯解，併予敘明：㈠、上開事實業經邱清吉於第一審、證人涂百洲、陳溪鴻於法務部調查局調查時證陳在案，並有「健康檢查業者」陳溪鴻與吉益公司邱清吉簽訂之協議書影本、陳溪鴻所提於八十四年八月一日支付邱清吉十九萬七千四百八十二元支出證明單、鄧玉蓮親筆所書之札記、李茂生與林忠信間電話錄音及其譯文、法務部調查局九十年十一月十五日陸㈢字第00000000號鑑定通知書、行政院勞工委員會一○一年五月二十九日勞安三字第 000000000號函可證。㈡、林忠信、鄧玉蓮雖辯稱：邱清吉與陳溪鴻間之事，伊等不知情，亦未於簽約時在場云云；邱清吉亦否認林忠信、鄧玉蓮有出現在統一律師事務所；證人邢振起雖曾證稱：不記得簽約時林忠信、鄧玉蓮有無在場，且稱：只認識邱清吉云云。惟邱清吉已供述：其經由林忠信介紹而認識涂百洲，及向福太醫院涂百洲提及陳溪鴻想承包醫院之勞工健檢業務。涂百洲亦證稱：「是在某場合遇見林忠信及邱清吉，當時林忠信及邱清吉就告訴我將福太醫院的健檢業務交給邱清吉的朋友陳先生來做，當時我表示同意，並要求一切要按規定來做，不久陳溪鴻就到醫院來找我接洽辦理健檢業務，並於五月間開始辦理勞工一般健康檢查業務」、「邱清吉有向我提到陳溪鴻這個人，後來陳溪鴻來找我談，陳溪鴻是邱清吉介紹來的」。陳溪鴻且證述：伊因經營健康檢查業務而認識李茂生。八十四年四月間，李茂生問伊是否有意承接福太醫院勞工健檢業務，伊同意後，即自八十四年五月一日起開始接辦，初期因無人手，經應徵人員後，自八十四年五月下旬起始正式開辦。八十四年五月下旬，李茂生表示須簽訂合約對彼此較有保障，乃於八十四年五月三十日帶伊至台北市新生南路統一律師事務所找邢律師，當時在場人除伊外，尚有邱清吉、李茂生、郭秀梅、林忠信、鄧玉蓮、邢律師（邢振起）。經擬妥一份協議書，由伊與吉益公司邱清吉簽訂該份協議書，約定伊以福太醫院名義對外作勞工健檢業務，伊所僱用人員之薪資由伊自行負擔，但人員登錄在福太醫院中。辦理勞工健檢業務之收入，依協議書內容需10％給邱清吉，但經營一個月後，因李茂生負責的血液檢驗福太醫院要收回自己做，八十四年六月間，邱清吉要求更改協議書，約伊至統一律師事務所附近之欣葉餐廳吃飯，在場人有陳溪鴻、邱清吉、林忠信、鄧玉蓮、邢律師（邢振起）。八十四年七月底時，在統一律師事務所簽約，在場人有陳溪鴻、邱清吉、林忠信、邢律師（邢振起）。簽約之時邱清吉在契約上簽收拿到二十萬元等語。另邱清吉、李茂生及邢振起均承認確有陳溪鴻所指在統一律師事務所簽協議書之事，邱清吉於調查時曾供稱：「介紹我與陳溪鴻認識的是李茂生，八十五年五月三十日我與陳溪鴻簽代檢協議書時，有我、陳溪鴻、李茂生等六、七人在場，林忠信有無在場已忘記」云云。而邱清吉與林忠信係高雄醫學院醫學系學長、學弟關係，關係良好，邱清吉之所以認識涂百洲係透過林忠信介紹，亦據邱清吉自承在案，則簽訂有關福太醫院勞工健康檢查業務之契約時，林忠信是否在場一節，依其等之關係，邱清吉自無不知之理，因此邱清吉所稱「林忠信有無在場已忘記」等語，顯屬避就之詞。再者，林忠信亦曾自承：因認識統一律師事務所之律師姬廣文，所以偶而會去走一走，與邢律師亦認識等情，而邱清吉與陳溪鴻就福太醫院勞工健康檢查業務簽約之處即係統一律師事務所。綜合各節，邢振起所稱：當時大概二、三位去吧（先稱記不得其他人是否有去）云云，及李茂生所辯稱：簽協議書時，我不在場，我沒有到律師那裡簽，我不認識邱清吉云云，均屬不實。邱清吉於調查時稱在律師事務所簽協議書之在場人數六、七人，適與陳溪鴻所稱在場人數相符，益見陳溪鴻前揭證述應屬實情。林忠信、鄧玉蓮確於簽約時在場，且有參與邱清吉、陳溪鴻間關於承攬福太醫院勞工健康檢查業務一事無訛。林忠信、鄧玉蓮辯稱：不認識陳溪鴻，未於簽約時在場云云，顯不足採。㈢、陳溪鴻於調查人員第二次詢問時固稱：「當初承攬之時（指八十四年五月初），我並不知林忠信、鄧玉蓮其人，但經過作業務及多次見面和電話聯絡，才瞭解所承攬之勞工健康檢查業務由其二人主導」等語，足證其係經由李茂生而承接福太醫院勞工健康檢查業務，嗣李茂生以須簽約為由，（於八十四年五月三十日）帶伊至統一律師事務所，始見在場人除李茂生、郭秀梅、邱清吉外，尚有林忠信、鄧玉蓮，故其於調查時所稱：「當初承攬之時（指八十四年五月初），我並不知林忠信、鄧玉蓮其人」，係因林忠信、鄧玉蓮、李茂生、郭秀梅及邱清吉各人於本案中之角色不同所致，並非陳溪鴻所述有何矛盾之處。林忠信及鄧玉蓮辯稱陳溪鴻之證詞前後不一云云，亦不足採信。㈣、依鄧玉蓮親筆書寫之札記所載內容，有諸多與「健康檢查業者」陳溪鴻承攬福太醫院勞工健檢業務有關之事項，核與陳溪鴻所承包福太醫院健康檢查業務之情節相同，且有邱清吉與陳溪鴻就福太醫院勞工健康檢查業務簽訂契約見證律師「邢律師」之相關記載，足證不僅鄧玉蓮對陳溪鴻承包福太醫院之事務非常瞭解，而且其介入之程度極深，否則何以連陳溪鴻之業績、結帳日期、金錢給付方式均能詳載於該札記中？其札記內一再記載李茂生、邱清吉及吉益公司、陳溪鴻及「邢律師」等人之姓名及相關資料，鄧玉蓮於第一審審理時否認認識李茂生、邱清吉、陳溪鴻及「邢律師」等人，自不足採。陳溪鴻上揭在統一律師事務所簽約時，林忠信、鄧玉蓮、邱清吉、李茂生、郭秀梅等人均在場之證述，可堪採信。又鄧玉蓮辯稱：上開札記內容雖為其記載，惟是因當時承辦勞工健檢業務，很多人打電話來檢舉，有些內容可能是聽到電話隨手記的，無何特別意義云云。惟查上開札記各頁內容編號條列，同一頁所記載者均為相關事項，有脈絡可循，並涉及具體數字、比例、人名，顯非隨手亂寫甚明。而上開內容亦與陳溪鴻所述邱清吉、林忠信、鄧玉蓮、李茂生等人如何與之商議承辦福太醫院勞工健檢業務之基本事實相合，鄧玉蓮所辯自不足採，且該等記載適為陳溪鴻前揭證述係與事實相符之有力證據。㈤、卷附林忠信、李茂生間電話錄音及譯文，係李茂生打電話予林忠信之錄音，此由錄音之第一句發話之李茂生稱：「喂！局長嗎？」，應話者稱：「是」。雖林忠信、李茂生於第一審辯稱並不認識，從來沒有打過該電話云云。惟經第一審將該電話錄音囑託法務部調查局以林忠信、李茂生親至鑑定機關現場進行語音分析及聲紋特徵比對鑑定結果，確定該電話錄音中對話二人均與林忠信、李茂生二人之聲音音質相同，有鑑定通知書可稽。電話錄音內容經更㈠審勘驗結果與卷附之電話錄音Ａ面譯文內容相符，李茂生亦當庭承認其中經標示為Ａ者之人之聲音為其本人聲音無誤。依該錄音譯文內容，顯示林忠信、李茂生於通話中確係談論有關醫院健康檢查業務情事，並多次提及鄧玉蓮（鄧小姐），林忠信亦提及邢律師，要李茂生與邢律師好好談，但李茂生未依言照做，林忠信尚稱與邢律師在一起，邢律師亦關心要不要委任他，若李茂生有其他律師要坦白說等節，業經原審核對內容無誤之譯文可參，足徵林忠信、鄧玉蓮與李茂生不僅認識，且甚為熟識，其等辯稱不認識李茂生，並稱：我沒有印象有此通話云云，均顯不足採。而上開電話錄音內容雖未直接提及福太醫院之勞工健康檢查業務，然就林忠信、鄧玉蓮彼此間於勞工健康檢查業務所扮演之角色，具有間接證據之價值。林忠信以電話錄音內容並未言及福太醫院，不能持之以為認定有關福太醫院之犯罪證據，尚非可採。㈥、公訴意旨雖另以：林忠信、鄧玉蓮與邱清吉、李茂生、郭秀梅基於共同犯意之聯絡，於八十四年五月間由李茂生以勞工健康檢查業者之身分與壢新醫院洽談欲承攬該院之勞工健康檢查業務，不知情之壢新醫院院長張煥禎、副院長吳震宇原則同意與李茂生合作該項業務，嗣於邱清吉、李茂生、郭秀梅三人承攬壢新醫院之勞工健康檢查業務後，即於八十四年五月間結識亦有意在桃園地區從事勞工健康檢查業務之福安醫療顧問管理有限公司（下稱福安公司）負責人呂寶隆及股東劉天雄，呂寶隆乃與其合夥人劉天雄先後三次，與李茂生、郭秀梅、邱清吉、林忠信、鄧玉蓮等人商談細節。嗣郭秀梅並對呂寶隆表示要承攬壢新醫院之勞工健康檢查業務，須給付一百十萬元，其中五十萬元為給壢新醫院之履約保證金，另六十萬元則為給林忠信之介紹費。呂寶隆即簽發三紙第一銀行光復分行支票給郭秀梅（金額分別為五十萬元、三十萬元、三十萬元），其中一紙三十萬元之支票並已經兌領，林忠信等人圖得呂寶隆所給付之三十萬元不法利益後，嗣雙方就細節部分有爭執致未談妥，壢新醫院於八十四年六月間登報表示呂寶隆等人並非壢新醫院之員工，雙方之合作遂告終止。因認林忠信、鄧玉蓮與邱清吉、李茂生、郭秀梅等三人所為係共犯八十五年十月二十三日修正公布前之貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌云云。然經審理結果，此部分檢察官所起訴之事實，雖據證人呂寶隆、劉天雄及邱清吉、李茂生及郭秀梅證述在卷，並有李茂生與壢新醫院之合作協議書、支票存根、壢新醫院於八十四年六月十八日刊登中國時報第二十七版之公告為憑，可認林忠信、鄧玉蓮確有在「健康檢查業者」福安公司承作壢新醫院勞工健康檢查業務扮演重要角色，林忠信、鄧玉蓮否認認識呂寶隆、劉天雄，辯稱與本案無關各語並不可採。然「健康檢查業者」福安公司呂寶隆與壢新醫院有關勞工健康檢查之合約，因故取消而未履行，已據呂寶隆、劉天雄及證人張煥禎證稱：「該協議從未付諸實行」等語。林忠信、鄧玉蓮雖有上開違法行為，惟因故致使福安公司未能承作壢新醫院之勞工健康檢查業務之事實，堪以認定。而犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第四款定有明文。林忠信、鄧玉蓮雖已著手圖利「健康檢查業者」福安公司之呂寶隆，惟因仍有細節未能談妥，壢新醫院終止合作，故呂寶隆未因此而獲得利益，屬未遂犯。依修正後之貪污治罪條例第六條第一項第四款規定，僅處罰「因而獲得利益者」，亦即只處罰結果犯，因此部分無圖得利益之結果，已無處罰之規定。是林忠信、鄧玉蓮之行為，於修正後之法律犯罪構成要件之變更，已無處罰規定時，屬犯罪後之法律已廢止其刑罰，應依刑事訴訟法第三百零二條第四款規定，諭知免訴之判決。因檢察官認此（壢新醫院案圖利）部分與前開有罪（福太醫院案圖利）部分有修正前刑法連續犯之關係，為裁判上一罪，爰不另為免訴之諭知。因認林忠信、鄧玉蓮二人確有前揭共同犯對於主管事務圖利「健康檢查業者」陳溪鴻及邱清吉、李茂生、郭秀梅等之犯行。而以林忠信、鄧玉蓮否認犯罪及其所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。林忠信、鄧玉蓮及檢察官就此部分上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、原判決事實已載明：林忠信，鄧玉蓮二人為公務員，共同圖邱清吉、李茂生、郭秀梅及「健康檢查業者」陳溪鴻之利益，並均使之有所得等旨（見原判決第四頁第十四行至第二十一行）。雖原判決亦記載「無公務員身分『意圖己利』之吉益公司負責人邱清吉、醫事檢驗業者李茂生及李茂生之妻郭秀梅三人……」（見原判決第三頁第八行）及「邱清吉『圖得己利』共三十九萬七千四百八十二元；李茂生、郭秀梅則自陳溪鴻處取得福太醫院健康檢查業務之部分檢驗項目至渠等所經營之醫事檢驗所檢驗之利益」（見原判決第四頁第十九行至第二十一行）等情，所記載之「圖己利」，係以邱清吉、李茂生、郭秀梅之立場而言，此乃語意之簡略。原判決既認定該三人自陳溪鴻處取得福太醫院健康檢查業務而再自陳溪鴻處取得利益，自均係與林忠信、鄧玉蓮就主管事務違背法令而直接或間接取得之利益。就林忠信、鄧玉蓮而言係為圖其他私人之不法利益，邱清吉、李茂生、郭秀梅及「健康檢查業者」陳溪鴻均為林忠信、鄧玉蓮圖利之對象，各該被圖利之對象與林忠信、鄧玉蓮間，並無共同正犯關係，原判決亦已為說明（見原判決第四十一頁第七行至第四十三頁第六行），則原判決所述邱清吉、李茂生、郭秀梅係為圖己利云云，顯係文字之簡略與瑕疵，既與判決主旨並無影響，自非適法之第三審上訴理由。㈡、貪污治罪條例第十條第一項固規定犯第四條至第六條之罪者，其所得之財物應予追繳或發還被害人，然該條之規定係以實行犯罪行為者自己或其共犯所得者為限，其無所得或已發還者，自無從再為追繳或發還之諭知（參見本院五十四年台上字第二六五號、六十九年台上字第八二○號等判例）。原判決既認本案無證據證明林忠信、鄧玉蓮因上開對主管事務圖利犯行而有所得，無從為追繳或發還被害人之諭知，則其犯圖利罪之對象陳溪鴻部分金額是否有扣除其成本？李茂生、郭秀梅獲利之金額為若干（該二人表示陳溪鴻未給予報酬）？均未予詳載，致有疏漏，然於判決主旨無影響，不容指為違法。又林忠信、鄧玉蓮間接圖利邱清吉一人部分，即達三十九萬七千四百八十二元，已超過貪污治罪條例第十二條第一項所定之五萬元以下之上限，自無該條例第十二條減輕其刑之適用，縱原判決有上開疏漏，既不影響原判決之主旨，自不得據為適法之第三審上訴理由。㈢、原判決援用某項證據，縱有不當，然除去該項證據，仍應為同一事實之認定者，即於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得為上訴第三審之理由。林忠信、鄧玉蓮行為後，貪污治罪條例關於圖利罪部分迭經修正，原審認林忠信、鄧玉蓮二人所為無論依行為時法（八十五年十月二十三日修正公布前之貪污治罪條例）、中間時法及裁判時法均構成貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪。而就修正後所謂之「違背法令」部分說明林忠信、鄧玉蓮所違背之「勞工健康檢查指定醫療機構管理要點」，係屬裁判時貪污治罪條例第六條第一項第四款所指之「對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」（見原判決第二十二頁倒數第二行至第二十四頁第九行）。林忠信上訴意旨以公務員服務法第六條非屬貪污治罪條例所規定之「法令」，而指摘原判決認其有違背公務員服務法第六條，即有適用法則不當之違誤一節。然縱捨該部分，仍應為同一事實之認定，而無礙林忠信、鄧玉蓮二人犯罪之成立，即顯然於判決之結果無影響。上訴意旨所為指摘，亦非適法第三審上訴理由。又原審經綜合比較行為時法、中間時法及裁判時法，認行為時之貪污治罪條例第六條第一項第四款規定較有利於林忠信、鄧玉蓮，而依該時之法論處。原審既適用行為時法，而該條所定之「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者」，林忠信身為主管機關之首長，鄧玉蓮為主管機關之承辦業務之人，其等所為係屬對於主管之事務直接或間接圖利。鄧玉蓮上訴意旨以陳溪鴻得以承作福太醫院的勞工健檢業務係因林忠信之關係，可證林忠信所犯者係利用其身分或職權之圖利行為，而以貪污治罪條例無論在修法前、後，對於主管事務利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，均不在處罰範圍內，而指摘原判決違法云云，顯有誤認。㈣、當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，依刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項規定，得以裁定駁回之，或於判決說明不予調查之理由，毋庸為無益之調查。所謂不必要，依同條第二項規定，係指不能調查者、與待證事實無重要關係者、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者及同一證據再行聲請者而言。原審所引用之李茂生與林忠信間之電話錄音及譯文，業經第一審法院送請鑑定，並經更㈠審勘驗無誤（見上更㈠卷第一一九頁），原判決亦已於判決中詳予敘明其取捨證據之理由如前述，事證已明，且林忠信及其原審選任辯護人對上開電話錄音及譯文，勘驗筆錄之證據能力及其內容，於原審均表示無意見（見上更㈢卷㈠第八十九頁背面、第九十一頁），原審因而不再為無益之調查。上訴意旨所指，核與依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形不相適合，並非適法之第三審上訴理由。又第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。原審於審判期日，訊問「尚有何證據請求調查？」時，被告等及其辯護人，均答稱「沒有」（見上更㈢卷㈡第一八一頁、卷㈢第三十一頁）。嗣林忠信於上訴本院時始再以「林忠信主張鑑定有誤，並向原審提出重為鑑定之聲請」云云，核與卷內資料不符，而係在第三審始請求調查該證據，顯非適法之第三審上訴理由。㈤、犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第四款定有明文。而被告行為後，關於犯罪構成要件，應予科處刑罰之規定，於裁判時已有變更，僅於被告之行為同時該當修法前後所應成立犯罪之構成要件，均應予科處刑罰時，始生刑法第二條第一項之比較適用問題。倘被告之行為，於修正後之法律，因犯罪構成要件之變更，已無處罰規定時，則屬犯罪後之法律已廢止其刑罰，應依刑事訴訟法第三百零二條第四款規定，諭知免訴之判決。林忠信、鄧玉蓮於壢新醫院案，被訴圖利部分之犯行，其等行為時貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，原規定：對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金；同條項款八十五年十月二十三日修正公布規定：對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金；修法先後所規定之圖利罪，均規定未遂犯罰之。嗣九十年十一月七日修正公布之圖利罪，其犯罪構成要件已從公務員「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者」，修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」；將圖利罪改屬結果犯，並刪除未遂犯之規定，嗣該罪於九十八年四月二十二日再修正為：對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者；仍屬結果犯，而無處罰未遂犯之規定。關於壢新醫院案，被訴圖利部分，公訴意旨認林忠信、鄧玉蓮係犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，原判決既認林忠信、鄧玉蓮雖已著手圖利「健康檢查業者」福安公司之呂寶隆，惟因故未能談妥，由壢新醫院終止合作，「健康檢查業者」呂寶隆未因此而獲得利益，屬未遂犯。縱呂寶隆給付郭秀梅三張支票而兌現其中一張三十萬元之支票，惟此係呂寶隆與郭秀梅間之給付，尚與桃園縣衛生局或壢新醫院無涉，亦無證據證明林忠信、鄧玉蓮或其他私人有圖得不法利益，自難謂已達圖利既遂階段。修正後之貪污治罪條例第六條第一項第四款既為結果犯，且無未遂犯之處罰。林忠信、鄧玉蓮於壢新醫院案部分被訴之行為，於修正後之法律，因犯罪構成要件之變更，已無處罰規定時，屬犯罪後之法律已廢止其刑罰，依上開規定，應諭知免訴之判決。因檢察官認此部分與前揭有罪部分，有連續犯關係，而依裁判上一罪起訴，故不另為免訴之諭知。檢察官就此部分上訴意旨仍認屬既遂而指摘原判決違法云云，並非就卷證資料而為指摘，難認屬適法之第三審上訴理由。㈥、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決認為林忠信、鄧玉蓮係直接或間接圖利陳溪鴻、邱清吉、李茂生、郭秀梅，其二人本身並未得利，已詳為說明。林忠信、鄧玉蓮及檢察官就此部分之上訴意旨所為指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等就此部分之上訴均不合法律上之程式，應予駁回。貳、邱清吉、李茂生、郭秀梅三人無罪部分：原判決以公訴意旨略以：被告邱清吉、李茂生、郭秀梅就上開福太醫院及壢新醫院勞工健康檢查業務圖利部分，均係與林忠信、鄧玉蓮共犯圖利罪，林忠信並已分得利益。因認邱清吉、李茂生、郭秀梅等三人所為係與林忠信、鄧玉蓮共犯八十五年十月二十三日修正公布前之貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪嫌云云。但經審理結果，認為不能證明邱清吉、李茂生、郭秀梅三人犯罪，因而撤銷第一審關於此部分科刑之判決，均改判諭知無罪。已依據卷內資料，敘明其取捨證據及得心證之理由。對於檢察官所指訴事項，均已依據卷內資料說明：貪污治罪條例第六條第一項第四款所規定之圖利罪，包括公務員圖利自己或其他私人不法之利益在內，惟該罪係身分犯，無身分者與公務員間之關係，必該無身分者與該公務員相聚合，朝同一目標，共同圖該公務員不法利益或共同圖其他私人不法利益，始能依同條例第三條規定，論以公務員圖利罪之共同正犯。㈠、關於福太醫院案，被訴圖利部分：邱清吉確有居間介紹「健康檢查業者」陳溪鴻與指定醫療機構就勞工健康檢查業務達成協議，並因此而收受陳溪鴻二十萬元及十九萬七千四百八十二元，已如前述。然據邱清吉證稱：收到上開款項後入公司帳，並無分給林忠信及鄧玉蓮等語，而邱清吉無公務員身分，依卷附證據，其係為自己利益居間介紹「健康檢查業者」陳溪鴻與指定醫療機構就勞工健康檢查業務達成協議，雖其與林忠信關係良好，但並無證據足以證明其於收受上開款項後有與具公務員身分之林忠信、鄧玉蓮朋分。依卷證資料，只能證明邱清吉係林忠信、鄧玉蓮間接圖利之對象，並無共同正犯關係。另李茂生、郭秀梅雖亦參與承包福太醫院健康檢查業務之介紹媒介，惟其等之目的係希望「健康檢查業者」陳溪鴻可以將勞工健康檢查之醫事檢驗部分交由其等承作，而從中獲利。陳溪鴻確實亦曾將於福太醫院從事勞工健康檢查所抽回來之血液交給李茂生拿回檢驗所做檢驗，然依卷附證據並無證據足以證明其等於承作福太醫院之醫事檢驗後，有與具公務員身分之林忠信、鄧玉蓮朋分，或給付林忠信、鄧玉蓮任何利益，從而李茂生、郭秀梅亦係林忠信、鄧玉蓮間接圖利之對象，並無共同正犯關係。邱清吉、李茂生、郭秀梅既係林忠信、鄧玉蓮間接圖利之對象，即不能與林忠信、鄧玉蓮論以共同正犯。㈡、關於壢新醫院案，被訴圖利部分：李茂生、郭秀梅坦承有自呂寶隆處收受金額三十萬元之支票一紙，並由其友人吳海唐提示兌領等情不諱，核與呂寶隆於調查時證述相符，並有呂寶隆所提出之支票存根為證。惟該三十萬元係呂寶隆與李茂生夫婦間之事，與桃園縣衛生局或壢新醫院均無涉，已見前述，且依本案卷證並無證據足以證明李茂生、郭秀梅收受上開三十萬元款項後，有與具公務員身分之林忠信、鄧玉蓮朋分，且依卷證資料，只能證明呂寶隆、李茂生、郭秀梅等人係林忠信、鄧玉蓮圖利之對象，並無共同正犯關係。至於李茂生、郭秀梅雖有意承包壢新醫院健康檢查業務，其等之目的係為自己之利益，尚難認為其等行為符合貪污治罪條例圖利罪之構成要件。至於邱清吉並未在此部分取得任何利益，亦無證據足認無身分之邱清吉與公務員林忠信、鄧玉蓮共同犯罪。邱清吉、李茂生、郭秀梅既係林忠信、鄧玉蓮圖利之對象，即無成立圖利罪共同正犯之餘地（況此部分業務，嗣後因故未能談妥而作罷，林忠信、鄧玉蓮被訴圖利罪嫌部分，因該罪已修正為結果犯，而廢止其刑罰，已見前述）。故邱清吉、李茂生、郭秀梅被訴部分，自應為無罪之諭知等情綦詳。檢察官就此部分上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第一百六十一條第一項分別定有明文；因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件檢察官未提出適合於證明邱清吉、李茂生、郭秀梅自「健康檢查業者」陳溪鴻或呂寶隆取得之金錢或利益有交付予林忠信、鄧玉蓮之積極證據，或提出林忠信、鄧玉蓮係與邱清吉、李茂生、郭秀梅共同朝同一目的圖利而獲得利益之證據，原審經審理結果，對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得邱清吉、李茂生、郭秀梅係與林忠信、鄧玉蓮共同犯圖利罪之有罪心證，因而撤銷第一審就此三人之科刑判決，改判均諭知無罪，已詳為說明。檢察官此部分上訴意旨，徒就原審取捨證據、判斷其證明力職權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，持憑己見為不同之評價，執以指摘原判決違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其關於此部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年八月十五日最高法院刑事第十庭審判長法官陳世雄法官張祺祥法官宋祺法官李錦樑法官惠光霞本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○二年八月二十日G

最高法院一○二年度台上字第三三一八號

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