一○二年度台上字第三三六○號｜刑事：違反銀行法｜裁判日期：102 年 08 月 15 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第三三六○號上　訴　人　張榮顯上列上訴人因違反銀行法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０一年三月二十七日第二審判決（一００年度金上訴字第一一號、一００年度上易字第一０六九號，起訴及追加起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字第三五三七一、三七二二六號，一００年度偵字第五二二二、七四七九號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於張榮顯部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。理由本件原判決認定上訴人張榮顯有如其事實欄所載之共同非銀行經營收受存款業務犯行，因而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係從一重論處上訴人共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段非法經營銀行業務罪刑，固非無見。惟查：（一）銀行法第一百二十五條第一項之罪，以違反第二十九條第一項，非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產，或辦理國內外匯兌業務為要件。所謂收受存款或視為收受存款，係指同法第五條之一所規定，向不特定之多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；或同法第二十九條之一所規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之以收受存款論之行為而言。換言之，必其取得款項、吸收資金，係出於合法之方法，但因經營收受存款業務未經依法核准、許可者，始足成立非銀行不得經營收受存款業務罪。倘行為人係以詐欺之方法取得款項，因其並無「返還本金、給付相當或高於本金」或「給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之意思，縱佯為給付之約定，亦僅為施用詐術之手段，即非所謂「收受存款」或「以收受存款論」之行為，而屬於刑法詐欺取財之範疇，要非銀行法第一百二十五條第一項之罪，二者規範之行為不同。原判決認上訴人所為應成立銀行法第一百二十五條第一項前段之非銀行經營收受存款業務罪及刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，依想像競合犯關係從一重依非銀行經營收受存款業務罪處斷，即有適用法則不當之違誤。又共同被告葉美華於警詢、羈押訊問、偵訊分別供稱：「實際上我沒有開設任何當鋪；我與投資者口頭上談好條件，並在帳冊內註明，如果本金未還，就只付利息，利息有七天、十天、二十天、二十五天、三十天付一次，沒有書寫契約書，只有寫本票。我向投資者吸收資金後沒有拿去轉投資，我都是拿來支付其他投資者的本金或利息，幾乎都沒錢了，所以九十九年九月中旬才避不見面。」等語（見原判決第八頁②），如果無訛，葉美華似係以高利之詐術向原判決附表一（下稱附表一）編號２、３、４、１６、１７所示之人詐得財物，原判決亦認上訴人此部分行為與葉美華成立共同詐欺取財罪，則上訴人就此部分能否論以共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非銀行經營收受存款業務罪，非無研求餘地。（二）判決所載理由矛盾者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款定有明文。所謂所載理由矛盾，指判決之主文與事實或理由相互間、判決之事實與理由相互間、判決之理由內部間，有互相矛盾者而言。原判決理由說明依葉美華之陳述，認上訴人係為其對葉美華新台幣五十萬元之債權得以獲得清償為目的，建議葉美華虛設「匯豐當舖」取得資金，其並可介紹他人來投資，以利葉美華還款，葉美華認該建議可行，乃應允之，葉美華並自行決定「匯豐當舖」名片上要印製「林慧如」之名，再參酌上訴人僅介紹陳冠宇、王宋年、鍾秉學、黃智鴻、顧正瑜等五人投資，葉美華並供稱「業務都是我在運作」，認上訴人尚非意在與葉美華共同經營虛設之「匯豐當舖」（見原判決第十一頁倒數第四行起至第十二頁第九行），似指上訴人無與葉美華共同經營虛設之「匯豐當舖」而為非銀行經營收受存款業務之犯意聯絡，惟又認上訴人與葉美華就附表一編號２、３、４、１６、１７部分，具有犯意之聯絡，為共同正犯（見原判決第十七頁③），其理由之說明前後矛盾。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人此部分有撤銷發回之原因。至原判決關於上訴人不另為無罪之諭知部分，因原判決認與上開論罪科刑部分有包括一罪或裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應一併撤銷發回，併予敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國一○二年八月十五日最高法院刑事第五庭審判長法官石木欽法官洪佳濱法官段景榕法官洪兆隆法官黃仁松本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○二年八月十九日Ｅ

最高法院一○二年度台上字第三三六○號

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