一○二年度台上字第三四五七號｜刑事：違反性騷擾防治法｜裁判日期：102 年 08 月 23 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第三四五七號上　訴　人　國防部最高軍事法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　鍾昌賜選任辯護人　劉龍飛律師黃宗哲律師上列上訴人等因被告違反性騷擾防治法案件，不服國防部最高軍事法院中華民國一○二年五月九日第二審判決（一○二年度上訴字第二號，起訴案號：國防部高等軍事法院檢察署一○一年度偵字第二五號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於有罪部分撤銷。上開撤銷部分不受理。理由本件原判決認性騷擾防治法第二十五條第一項之罪（下稱性騷擾罪），係陸海空軍刑法第七十六條第一項第七款、第二項所定刑法妨害性自主罪章之特別法，軍事法院對現役軍人犯性騷擾罪有審判權。並認定上訴人即被告甲○○係現役軍人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論以被告意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為觸摸其他身體隱私處之行為（即犯性騷擾罪），量處有期徒刑四月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日，固非無見。惟按對於被告無審判權者，應諭知不受理之判決；法院受理訴訟不當者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百零三條第六款、第三百七十九條第五款，分別定有明文。又對於被告無審判權者，應諭知不受理之判決，並同時諭知移送於管轄法院檢察署，為軍事審判法第一百六十九條第六款、第一百七十條所明定。再民國一○二年八月十三日修正公布（下稱修正）前軍事審判法第一條第一項前段規定，現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法之規定追訴審判之。而陸海空軍刑法第七十六條第一項第七款及第二項分別規定「現役軍人犯刑法妨害性自主罪章之罪，除本法另有規定外，依各該規定處罰。」、「前項各罪，特別法另有規定者，從其規定。」則現役軍人於修正軍事審判法施行前（修正軍事審判法第二百三十七條第二項規定，第一條第一項自公布日施行，依中央法規標準法第十三條規定，自公布之日起算至第三日即同年月十五日起生效）犯不屬刑法妨害性自主罪章及其特別法之罪者，不得依軍事審判法之規定追訴審判之，即軍事法院並無審判權。次按中央法規標準法第十六條規定「法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之。其他法規修正後，仍應優先適用。」明定特別法優於普通法之法律適用原則。又普通刑法係適用於一般人、事、時、地及犯罪行為，特別刑法則因應特殊需要所制定，其適用範圍限定在特定人、事、時、地及犯罪行為。而特別刑法所定犯罪類型，有就普通刑法已有規定之犯罪行為重複規定者，有就普通刑法所無之犯罪行為補充規定者。前者依特別法優於普通法之適用原則，應優先適用特別刑法之規定，後者並無特別刑法與普通刑法之法條競合關係，應直接適用特別刑法之規定。陸海空軍刑法第七十六條第二項既明定「前項各罪，特別法另有規定者，從其規定。」明白揭示特別法優於普通法之法律適用原則，應係指普通刑法已有規定之犯罪行為重複規定之情形而言。參酌性騷擾防治法第二條規定「本法所稱性騷擾，係指性侵害犯罪以外，對他人實施違反其意願而與性或性別有關之行為，且有下列情形之一者：一、以該他人順服或拒絕該行為，作為其獲得、喪失或減損與工作、教育、訓練、服務、計畫、活動有關權益之條件。二、以展示或播送文字、圖畫、聲音、影像或其他物品之方式，或以歧視、侮辱之言行，或以他法，而有損害他人人格尊嚴，或造成使人心生畏怖、感受敵意或冒犯之情境，或不當影響其工作、教育、訓練、服務、計畫、活動或正常生活之進行。」明定性騷擾係指「性侵害犯罪以外」之行為，而同法第二十五條第一項之性騷擾罪，其犯罪構成要件為意圖「性騷擾」，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為，與刑法妨害性自主罪章（第十六章）所定刑法第二百二十四條之強制猥褻罪、第二百二十四條之一之加重強制猥褻罪所定行為態樣與保護法益，俱有明顯不同，應係就不成立（加重）強制猥褻罪之行為，加以補充而非重複規定為犯罪行為，應不屬刑法妨害性自主罪章所定（加重）強制猥褻罪之特別法。否則，倘認性騷擾罪係（加重）強制猥褻罪之特別法，依特別法優於普通法之法律適用原則，性騷擾罪應優先於（加重）強制猥褻罪而為適用，顯不合立法本意。是以性騷擾罪並非刑法妨害性自主罪章之特別法，並無陸海空軍刑法第七十六條第二項、第一項第七款之適用。至於原判決理由所援引「行政院秘書長七十六年七月七日台七六法字第一五○四五號函抄行政院及司法院研商結論」，係針對特別刑法應歸屬為「刑法」或「陸海空軍刑法」之特別法所為，與判斷性騷擾罪是否屬於刑法妨害性自主罪章之特別規定，並無直接關聯，不能比附援引。是以，現役軍人於修正軍事審判法施行前犯性騷擾罪，應不得依軍事審判法之規定追訴審判之，亦即軍事法院並無審判權。經查：本件第一審及原審係軍事法院，對本件被告被訴涉犯性騷擾罪，依上述說明，並無審判權。原判決關於有罪部分（原判決就被告被訴涉犯性騷擾罪諭知無罪部分，不屬軍事審判法第一百八十一條第四項所定得向最高法院提起上訴之案件，檢察官亦未提起上訴，已經判決確定，不在本院審判範圍），雖撤銷第一審所為有罪判決，但未依軍事審判法第一百六十九條第六款、第一百七十條之規定，改判諭知不受理並移送管轄法院檢察署，而為實體判決論處被告犯性騷擾罪之罪刑，被告上訴意旨執此指摘原判決此部分有判決適用法則不當之違法（檢察官上訴意旨未指摘及此），應認為有理由，爰依修正後軍事審判法第一條第二項第一款規定，適用刑事訴訟法第三編第三章第三審之規定，將原判決關於有罪部分撤銷，改判諭知不受理。又被告被訴涉犯性騷擾罪既不屬修正前軍事審判法第一條第一項所定應依軍事審判法追訴審判之陸海空軍刑法或其特別法之罪，亦非修正後軍事審判法第一條第一項、第二項第一款（自公布日施行）所定應依軍事審判法追訴、處罰之陸海空軍刑法或其特別法之罪，應依刑事訴訟法規定追訴、處罰，故適用刑事訴訟法第三編第三章第三審之規定審判，而不適用軍事審判法第二百零六條第一項前段所定準用軍事審判法第一編第三章第一百七十條有關因無審判權而諭知不受理之判決，並同時諭知移送於管轄法院檢察署之規定（刑事訴訟法第三百八十七條規定，第三審之審判，除有特別規定外，準用第一審審判之規定，然第三百零三條第六款規定對於被告無審判權者，應諭知不受理之判決，並未規定同時諭知移送於管轄法院檢察署），故不同時諭知移送於管轄法院檢察署。管轄法院檢察署檢察官於指揮執行時，應就原判決關於有罪部分另行偵辦；本件原判決認定被告所犯陸海空軍刑法第七十六條第一項第七款、第二項、性騷擾防治法第二十五條第一項之性騷擾罪，其最重本刑為有期徒刑二年，雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，然參酌八十八年十月二日修正公布軍事審判法第一百八十一條第四項立法理由揭示：依司法院釋字第四三六號解釋，平時經終審軍事審判機關宣告有期徒刑以上之案件，應許被告以判決違背法令為理由向普通法院請求救濟，係基於憲法保障軍人訴訟權利及司法院為國家最高司法機關之意旨，使軍人得向最高法院上訴，增加審級救濟之利益，爰衡酌司法資源能量有限，應予妥適分配，明定被告（按九十二年六月十一日修正公布第一百八十一條修正為「當事人」）不服最高軍事法院宣告有期徒刑以上之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向最高法院提起上訴，即便屬刑事訴訟法第三百七十六條之案件，既為最高軍事法院所判，仍得以最高法院為終審法院，增訂為第四項之意旨，被告及國防部最高軍事法院檢察署檢察官於修正軍事審判法施行前之一○二年五月二十四日、六月五日，分別以判決違背法令為理由上訴於本院，自屬合乎規定，且不受其後修正軍事審判法施行影響，爰適用修正前之程序終結之，附此敘明。據上論結，應依修正軍事審判法第一條第二項第一款，刑事訴訟法第三百九十八條第二款、第三百零三條第六款，判決如主文。中華民國一○二年八月二十三日最高法院刑事第六庭審判長法官黃一鑫法官張春福法官吳三龍法官蔡彩貞法官李錦樑本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○二年八月二十七日V

最高法院一○二年度台上字第三四五七號

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