一○二年度台上字第三四六七號｜刑事：違反貪污治罪條例等罪｜裁判日期：102 年 08 月 28 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第三四六七號上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　李宗洮選任辯護人　杜英達律師謝啟明律師上　訴　人即　被　告　謝東和上　訴　人即　被　告　邱錦美選任辯護人　許美麗律師王彩又律師張淑美律師上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年四月十日第二審判決（一００年度矚上重訴字第三四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第九五四一、一六七二三、一九二二五、二一九七九、二一九八０、二一九八一、二一九八二、二三０八二、二三三一三、二三七八八、二五九二三號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由壹、邱錦美、謝東和公務員登載不實及李宗洮部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。一、李宗洮部分：原判決撤銷第一審關於上訴人即被告李宗洮部分之科刑判決，改判依修正前刑法連續犯、牽連犯之規定，論李宗洮以依據法令從事公務之人員，連續對於違背職務之行為，收受賄賂罪，處有期徒刑十年三月，褫奪公權五年。並為相關從刑之宣告。李宗洮上訴意旨略稱：（一）汪岱嘉（原名汪耀文，業經原審判決確定）證以：汪岱嘉將明知無法合法辦理之外僑居留證申請和延期案件，直接委託任職於台北縣政府（已改制為新北市政府，下仍以舊制稱之）警察局樹林分局擔任外事巡佐之陳清禮（業經原審判決確定）辦理，並支付費用予陳清禮，陳清禮會視委託案件之難易，直接向汪岱嘉索取新台幣（下同）三萬元至七萬元不等之費用，汪岱嘉委託陳清禮辦理之案件約二、三十件，總收費共計八十幾萬元等語。原判決採為判決基礎，然所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，有證據上理由矛盾之違法。（二）本件除陳清禮於民國九十五年十月三十日偵查中轉為污點證人時所為之證述外，別無其他可資證明李宗洮有收受汪岱嘉所支付賄款之證據。陳清禮為脫免其獨自收賄或掩護其他共犯收賄之刑責，竟全部卸責於李宗洮，陳稱其完全未因本案件獲取任何好處云云。然此部分之證述，不僅有違一般社會通念以及經驗法則，且其自汪岱嘉收受賄賂之行為，乃屬貪污治罪條例違背職務收受賄賂罪之構成要件行為，縱令陳清禮未獲取任何好處，亦無脫免該罪之可能。詎原判決竟偏聽陳清禮之證詞，除認定李宗洮為實際收受賄賂者，而構成該罪，竟僅認定陳清禮乃係公務員基於職務上之機會圖利他人之意思而犯罪。其採證認事有違一般社會通念及經驗法則與論理法則，並有適用法則不當之違法。（三）依原判決附表（下同）一編號三「不法情事及查證情形」欄所載，汪岱嘉係以一萬元之代價受委託辦理高氏賢之新居留證案件。詎原判決竟認定李宗洮因違法接受汪岱嘉委託而收受其賄款三萬元，其採證認事明顯違反一般社會通念及經驗法則。（四）以李宗洮之職務及其使用個人密碼以進入電腦「外僑居留檔」之情形，實有可能遭有心同仁或分局員警偷窺盜用，並趁機違規竄改「外僑居留檔」電腦資料。再者，自九十二年迄今，類似外事員警個人電腦密碼遭偷窺盜用之案件已發生數起，本件除陳清禮前後不一之證述外，並無任何積極證據證明李宗洮與陳清禮及仲介業者間，有何不法犯意聯絡或行為分擔之行為，而且所有經過吳麗雪（業經第一審判決確定）等約聘人員登打輸入之申請案件，亦經證明均有檢附相關附件資料，尚不得僅因李宗洮於保管密碼或行政上有何疏失，即認定有業務登載不實之罪責。（五）陳清禮於九十五年十月三十日偵訊筆錄中，並未指證李宗洮有涉及或曾委請李宗洮協助以個人帳號及密碼違法竄改嚴芳莊之電腦居留資料，顯見李宗洮與汪岱嘉及陳清禮間，就外僑嚴芳莊案件部分，並無犯意聯絡或行為分擔。（六）陳清禮與非法仲介業者汪岱嘉不僅熟識，見面及電話聯繫頻繁，且多次接受汪岱嘉之委託代辦非法居留案件並收取款項，而陳清禮熟知承辦流程，為避免臨櫃承辦案件員警發現其所代辦案件不符申辦資格，即有必要先行違法竄改外僑電腦資料，由此推知李宗洮之個人帳號密碼遭偷窺盜用，應有可能與陳清禮有關。原判決對此不予置理，逕認李宗洮所為空泛無具體對象之其密碼被盜用之說，要屬無稽，難以採信云云。有判決不載理由之違法。（七）李宗洮於九十四年七月十五日在隨機按號下受理外僑高氏賢案件，其辦理係符合相關作業規定，且無明知高氏賢已離婚而故意違法核發居留展延之情形。原審未查明真相，逕為不利之判決，自屬違法。（八）證人周佐隆、吳麗雪及鍾建銘因屬較低階之警務人員及臨時人員，負責之工作職掌亦鮮少涉及與各分局四組外事之公務互動，所以才會誤解並影射成李宗洮與陳清禮關係良好，並可能涉及不法。原判決憑以遽為認定陳清禮與李宗洮互動頻繁，絕不限於公務之事云云。判決理由顯然前後矛盾等語。惟查：採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決認定李宗洮有其事實欄一、二所載之連續違背職務之行為收受賄賂及明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書等情，已詳載其所憑之證據及認定之理由。並就李宗洮否認犯罪，辯稱：伊與陳清禮只是業務上的往來，在台北縣政府警察局外事課交換紙袋，是因為包括陳清禮在內的外事員警，大部分都是先去櫃台辦理相關手續，之後才會順道到伊座位旁跟伊問候、寒暄，並非直接到伊辦公室，因外事課警員鍾建銘、周佐隆及臨時人員吳麗雪是負責櫃台的審件、電腦資料輸入工作，並不瞭解當時外事服務中心有哪些重點的外事工作要推動，還有跟各分局之間有哪些外事業務需要互動，所以才會將陳清禮到外事服務中心以後跟伊碰面，或者到伊座位旁講悄悄話，誤解成有涉及不法或在討論什麼非法勾當；又因為伊有負責外交部領事事務局每個月函發兩次可疑外籍配偶結婚、簽證申請資料的清查工作，因該項資料數量繁多，且遍布各分局轄區，為避免附件資料跟其他公文混雜、遺失，所以都會將公文及附件資料，以公文袋裝訂以後交給各分局清查，若當日剛好有分局外事員警到警察局服務中心洽公，為掌握清查時效，伊都會直接將內裝有公文及清查資料的公文袋交給分局員警，直接帶回清查，才會有由伊拿公文袋給陳清禮的情形。至於如附表一編號一至三所示外僑及事實欄一（二）所示外僑嚴芳莊等人之原外僑居留檔電腦電磁紀錄，雖係用伊帳號、密碼登入居留外僑動態系統後，再為外僑居留之資料修改，但伊研判是伊帳號、密碼被有心的同辦公室同仁偷窺盜用。伊沒有收受過賄款，也不認識業者汪岱嘉，自不可能替汪岱嘉做上開違法事項。而如附表一編號三外僑高氏賢，依法院調取的資料可知戶籍謄本上顯示她當時是結婚的狀態，所以伊將原離婚的狀態改為空白，應該是她提供不實資料也就是偽造的戶籍謄本來申辦，導致伊在審查時無法發現她已離婚云云。認係卸責之詞，依憑調查所得之證據資料，詳予指駁。復說明：（一）雖然陳清禮未告知汪岱嘉有關在台北縣政府警察局外事課內配合之人究竟為何人，惟依陳清禮於偵查中之證述，已證實汪岱嘉所述對依法不能處理之如附表一編號一至三所示之情形，其有送錢予陳清禮委託辦事之事實。而陳清禮於偵查中亦具結證稱：在台北縣政府警察局外事課內配合收錢辦事之人即為李宗洮等語。佐以就附表一編號一至三所示外僑及外僑嚴芳莊之部分，皆顯示：均係先由李宗洮登入內政部警政署居留外僑動態系統，進行不實之變更登載，以利後續實際申請核准發證事宜作業之先後時序密接關係，以及阮杜雅娟名義、高氏賢名義之外國人居留停留案件申請表之建檔、承辦人員、審核均由李宗洮一手包辦等情，已可證明：在台北縣政府警察局外事課內收錢配合陳清禮之人，確為李宗洮，陳清禮於偵查中所為之此部分供證，應與事實相符。（二）配賦相關權限得登入內政部警政署「居留外僑動態系統」作業之各警察局辦理外事業務或勤務人員，係依相關規定申請取得各自之使用者代號及密碼，並於執行各項授權作業時，必須使用個人帳號及密碼登錄系統，以明權責，有內政部警政署九十八年三月二十四日警署外字第○○○○○○○○○○號函在卷可參。而本案曾任職於台北縣政府警察局外事課之人員皆否認有他人知道自己登入上開系統密碼以及自己知道他人之密碼之可能。而相關登入之ＩＰ位置，雖不能具體查得係由何人之電腦登入做更改，但可確定係由台北縣政府警察局聯合大樓之外事服務中心內之電腦登入進行更改，亦經內政部警政署刑事警察局資訊室人員劉瑞玲於第一審結證在卷，並有其提供之相關原始電腦資料在卷可查。復參以陳清禮、汪岱嘉之供述以及該二人皆無登入上開系統之權限及可能，暨不實變更登載之時序關係，則李宗洮所為空泛無具體對象之其密碼被盜用之說，要屬無稽，難以採信。又如附表二編號一至十五所示李宗洮登入內政部警政署「居留外僑動態系統」之時間，多為上班時間，且次數頻繁，足見辯護人所謂密碼被盜用之說，殊不可採。（三）就如附表一編號一至三所示之各個違法申請案件，汪岱嘉究竟各交付陳清禮多少金額，陳清禮轉交予李宗洮之實際金額為多少，因汪岱嘉於偵審中所述之金額前後有所出入，於第一審作證時所述之金額較高，而陳清禮於偵查中所述其中間未賺取佣金，亦與汪岱嘉所述陳清禮主動積極送錢、資料及不允許汪岱嘉找他人代替、汪岱嘉會與陳清禮討價還價等情所顯示之情況，未盡相合。惟依汪岱嘉、陳清禮於偵查中所述之交付及轉交金額，以各個案件中其二人所述金額較低較有利於李宗洮者，應認陳氏燕部分為五萬元、阮杜雅娟部分為六萬元、高氏賢部分為三萬元等旨。原判決之說明論斷，俱有卷內證據資料可按，並無違背證據法則或判決不備理由或理由矛盾之違法情形。至於原判決對已確定之同案被告陳清禮之論罪是否適法，並非本院審理之範圍，亦與李宗洮應否成立犯罪無關。李宗洮上訴意旨，核屬對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，及不影響判決本旨之枝節事項，徒以自武珠菁之說詞，泛指其為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。李宗洮之上訴違背法律上之程式，應予駁回。二、邱錦美、謝東和公務員登載不實部分：原判決撤銷第一審關於上訴人即被告邱錦美、謝東和公務員登載不實部分之科刑判決，改判論邱錦美以行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑三年四月，減為有期徒刑一年八月；又共同公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑二年六月，減為有期徒刑一年三月。應執行有期徒刑二年八月。論謝東和以共同公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑一年二月，減為有期徒刑七月。邱錦美上訴意旨略稱：（一）邱錦美於第一審並未供述本案全部之通訊監察譯文與事實、錄音內容均相符。謝東和於原審一０二年一月三十日交互詰問時之回答，亦僅承認有與邱錦美通話，但未供承通訊監察譯文與事實、錄音內容均相符。原審竟以邱錦美、謝東和對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，未予勘驗，逕認該等通訊監察譯文有證據能力，顯有判決不適用法則或適用不當之違背法令。（二）刑法第二百十三條之公務員登載不實罪不得以「被告身為公務員，未能以身作則」、「被告身為公務員，竟知法犯法」等為量刑事由，更不得將檢察官起訴被告之其他犯罪因無法證明被告涉嫌犯罪而應諭知無罪部分，於被告有罪部分之量刑時，併為量刑之考量事由。原判決之量刑除違反「禁止重複評價之原則」，亦將認定無罪之事實列入量刑事由，顯然違反刑法第五十七條科刑時應以行為人之責任為基礎之規定，有判決不適用法則或適用不當之違背法令。邱錦美就有關○○企業社涉嫌違反就業服務法案部分之公務員登載不實之犯行，自第一審準備程序起至原審審判時均認罪，且此部分並未不影響○○企業社負責人羅有富所應負之行政處罰責任，另遭查獲之七名外籍非法勞工亦依法遣送出境，並無違法居留致影響社會治安之危害，是其此部分之犯罪情節、動機、目的及所生危害尚屬輕微，且邱錦美犯後坦承犯行態度良好，原審竟量處有期徒刑三年四月，減為一年八月之重刑，其量刑事由顯已違反罪刑相當原則，量刑顯屬過重，相對於同案被告吳麗雪、鍾建銘、陳清禮所涉相同之公務員登載不實罪名之刑度並諭知緩刑宣告，原審對邱錦美之量刑顯違法比例原則、平等原則，應有濫用裁量權之違法。（三）原審僅以謝東和曾表示要承認公務員登載不實及妨害自由之事實，遽認其已坦承與邱錦美共犯公務員登載不實及妨害自由罪，而無視於謝東和於交互詰問時，以證人身分所為之有利於邱錦美之證詞，亦未說明該等有利於邱錦美之證詞何以不可採，而邱錦美已否認本案相關之通訊監察譯文之證據能力，原審認定邱錦美涉犯公務員登載不實罪，有判決不備理由之違法。（四）綜合卷內證據資料，邱錦美實無妨害陳氏秋玄人身自由之犯行，邱錦美之錯只是未及時制止謝東和之行為而已，縱事後對陳氏秋玄在謝東和掌握中知情而未予制止，並不等同與謝東和有共同之犯意聯絡，原審之認定，顯與共同正犯之構成要件相違。又邱錦美並未於陳氏秋玄之九十五年六月二十一日警詢筆錄中為虛偽記載，該等內容若非陳氏秋玄之供述，其無法得知而為記載。原判決之認定顯然違法等語。謝東和上訴意旨略稱：（一）依陳氏秋玄於九十五年五月十六日於內政部警政署調查筆錄所述，足見並非如原判決所云陳氏秋玄始終指稱仲介其至台灣者為謝東和。原判決逕認謝東和為掩飾犯行而與邱錦美製作內容虛偽之筆錄，有理由不備之違背法令。（二）陳氏秋玄九十五年七月二十四日於內政部警政署之調查筆錄及九十五年七月二十六日於外國人收容所偵查庭之訊問筆錄，係經由偵查機關刻意引導而生，其證據能力並非無疑。然原判決就此部分之筆錄竟未予調查，逕為不利於謝東和與邱錦美之認定，顯有違刑事訴訟法第二條第一項應於被告有利及不利之情形一律注意之規定等語。惟查：（一）採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決認定邱錦美有其事實欄五之（一）之明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書並進而行使之犯行；及邱錦美與謝東和有其事實欄五之（三）之共同對陳氏秋玄為妨害自由，及公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書之犯行。已詳載其所憑之證據及認定之理由。並以邱錦美就關於陳氏秋玄部分，否認有何妨害自由及登載不實之犯行，辯稱：伊是後來才知道謝東和有去樹林分局，當時伊以為謝東和是自己抓到陳氏秋玄，因為伊在電腦裡面查不到陳氏秋玄是否有違法的身分，所以不敢直接跟謝東和收，後來是謝東和一直煩伊，而當天晚上伊在分局加班趕行政業務，謝東和一直要把人丟給伊，伊才會說你如果沒有辦法看管，乾脆把人銬住，至於伊又對謝東和說叫其太太在陳氏秋玄身上繫著繩索，其實是玩笑話；在製作陳氏秋玄調查筆錄前一天，謝東和打電話來說他在桃園地區遭人冒用名義，且製作陳氏秋玄調查筆錄前有帶陳氏秋玄到台北去指證謝東和，因為陳氏秋玄說那個人不是謝東和，所以想說謝東和是否遭冒用名字，且陳氏秋玄講話反反覆覆，所以在製作陳氏秋玄調查筆錄時，才會暫時不寫入謝東和，又因為詢問陳氏秋玄在哪裡被抓時，陳氏秋玄沒有告訴伊，陳氏秋玄是在被送到拘留所時，才稱係在台北地區被抓，但這時調查筆錄已經作完了，至於記載陳氏秋玄的查獲地點在新竹縣○○鎮○○路段越南小吃內為警查獲，那是伊套用筆錄套錯了，而且伊第一次看到陳氏秋玄也在○○路口，伊當時有問陳氏秋玄的越南仲介是何人，她說仲介是「阿太」帶她來台灣的，伊又問陳氏秋玄護照交給誰，她又說是交給「阿平」，所以伊才會在筆錄上這樣寫，至於在隔週再將陳氏秋玄調查筆錄給陳氏秋玄簽名，是因為當天就有讓陳氏秋玄簽名，但由於原留的檔案不見了，備份也搞丟了，所以才會叫陳氏秋玄於隔週補簽名、蓋章，但第一時間她就有簽名過了云云。認不足採，依憑調查所得之證據資料，詳予指駁。復說明：（一）刑法第三百零二條第一項之剝奪他人行動自由或私行拘禁罪，為繼續犯，於他人實行剝奪他人行動自由或私行拘禁犯行中，參與犯罪，亦應成立共同正犯。邱錦美並不否認有要求謝東和翌日再將陳氏秋玄送至新竹縣政府警察局新埔分局（下稱新埔分局），觀諸邱錦美與謝東和對話內容，邱錦美指示以手銬銬住、以繩子繫在陳氏秋玄身上等情，足見邱錦美有與謝東和、張雅萍及綽號「阿鳳」之成年男子共同妨害陳氏秋玄之行動意思聯絡。縱邱錦美並未實際參與妨害陳氏秋玄行動自由之行為，然謝東和就妨害陳氏秋玄行動自由之行為中，均以電話向邱錦美報告，且邱錦美復指示謝東和等情，益見邱錦美所辯：並未參與謝東和妨害自由行為云云，不足採信等旨。原判決之說明論斷，俱有卷內證據資料可按，其證據之取捨，事實之認定，並不違背證據法則，亦無判決不備理由之違法情形。邱錦美與謝東和上訴意旨就事實審法院採證認事職權之適法行使，任意指摘，自非合法之第三審上訴理由。又邱錦美及謝東和上訴意旨所載所謂對證人有利之證詞，經核均不足以推翻原判決確認之事實，原判決已詳敘其證據取捨判斷及事實認定之理由，縱對證人於卷內尚有不一之證詞，未予列出逐一說明不採之理由，僅屬行文簡略而已，與判決理由不備之違法情形並不相當，自不能任意指摘，執為上訴第三審之合法理由。（二）原判決於理由內就邱錦美與謝東和間之通信監察譯文，說明：所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第十三條第一項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合。本件依法對於邱錦美所使用之○○○○○○○○○○號電話，及謝東和所使用之○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○號電話為通訊監察，邱錦美於第一審審理時表示：確實有這些通聯紀錄所記載的內容；謝東和於第一審及原審審理中均坦承：通訊監察譯文之內容，確實係其與邱錦美所為對話各等語。再觀諸邱錦美及謝東和與其二人之選任辯護人分別於第一審具狀稱：相關通訊監察譯文，均有證據能力，並同意作為證據等語。故邱錦美及謝東和就上開對話內容確係其等於電話中交談乙節，均承認在卷。嗣邱錦美之選任辯護人於原審聲請調取監聽通聯光碟，經內政部警政署函覆無光碟留存後，即否認上開實施通訊監察所得相關通訊監察譯文內容之證據能力。惟查對前述門號施以通訊監察，事前已經台灣板橋地方法院檢察署檢察官依法核發通訊監察書，此有台灣板橋地方法院檢察署通訊監察書暨電話附表在卷可稽，其程序應屬合法。又警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，邱錦美及謝東和皆坦承其通訊監察譯文之真實性，縱前述光碟已逾六年餘而無法取得，然邱錦美及謝東和對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性。且原審於審判期日已踐行提示前揭監聽譯文供邱錦美、謝東和及其選任辯護人辨認並告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論，本案卷內相關監聽譯文應有證據能力等旨。經核於法並無不合。邱錦美上訴意旨仍執原判決已說明理由而詳予指駁之陳詞，徒憑己見，再事爭執，自非適法之第三審上訴理由。（三）原判決並未採陳氏秋玄九十五年七月二十四日之警詢筆錄資為判決基礎，並已於理由內說明陳氏秋玄於檢察官偵查中具結所為之陳述，具有證據能力之理由。謝東和就此徒憑己見，任意指摘，自非上訴第三審之合法理由。（四）量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決以行為人之責任為基礎，於理由欄說明其審酌邱錦美犯罪之一切情狀，分別就其所犯之罪量處如前揭所示之刑之理由，其刑之量定，既未逾越法定刑度又未濫用自由裁量之權限，且於罪刑相當原則無違，即不能任意指為違法。邱錦美上訴意旨對原審量刑裁量權之適法行使，任意指摘，自非合法之第三審上訴理由。綜上，邱錦美與謝東和此部分之上訴，俱屬違背法律上之程式，應予駁回。三、邱錦美被訴貪污無罪部分：原判決以公訴意旨略以：邱錦美基於利用職務上之機會詐取財物之犯意，於九十五年七月間，明知外僑武珠菁前為辦理居留證延期，將護照寄放於謝東和處，後謝東和因案遭台灣台南地方法院檢察署搜索，武珠菁之護照亦遭扣押，謝東和為使武珠菁能返回越南，請求邱錦美協助辦理武珠菁返回越南之相關文件，邱錦美乃通知武珠菁到新埔分局製作筆錄，並向武珠菁稱因其為逾期居留，須繳納罰鍰及給辦件人員相關催辦費、機票錢共計三萬元，武珠菁不疑有他，如數交付上開金額予邱錦美，惟邱錦美實際上所支付之費用亦遠低於其向武珠菁詐取之費用，邱錦美同時另向武珠菁詐得一萬八千元（起訴書附表七編號八載：辦理新護照、繳納罰款及機票錢共向武珠菁收取三萬元，扣除逾期居留罰鍰一萬元、代辦證件費用二千元，不法所得為一萬八千元）。因認邱錦美涉犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務機會詐取財物罪嫌。惟經審理結果，認邱錦美此部分之犯罪不能證明，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判諭知邱錦美無罪。檢察官上訴意旨略稱：（一）由邱錦美及謝東和之供述可證：係謝東和要武珠菁找邱錦美協助辦理護照申報遺失補發及罰款之手續。是邱錦美顯係利用其職務所衍生之機會，受武珠菁之委託，出面辦理為武珠菁護照申報遺失補發及罰款（含繳納罰款）之手續，其既受武珠菁之委託，應誠實告知相關費用之支出。惟其中就至越南駐台之經濟文化辦事處申請新護照「走路工」，及謝東和所云之催辦費（使能快速通過領件之費用）部分，實際僅花費五千元，邱錦美卻稱要八千元，即其向武珠菁索取之三萬元中有三千元，係邱錦美受委託處理事務卻隱瞞事實，虛報費用而向武珠菁詐取之財物。顯係以公務員身分，假借職務上之機會，意圖不法之所有，以欺罔手段，使武珠菁陷於錯誤而交付財物，多給付三千元。又以通訊監察譯文顯示邱錦美要將扣除支出或預計支出後之剩餘款項交付謝東和，再佐以謝東和於第一審及原審所為其有收到邱錦美交付之武珠菁餘款之供述，邱錦美應係基於為第三人即謝東和不法所有之意圖而為上開詐取財物犯行。（二）原判決一直推認邱錦美係向武珠菁收取三萬元等情，然又認：邱錦美係依謝東和之告知向武珠菁之男友周宗華收取三萬元，理由矛盾之違法。（三）邱錦美向武珠菁收取之三萬元，除花費一萬七千元外，其餘之ㄧ萬三千元，究竟是否皆交付謝東和，實有疑問。邱錦美於偵查後期固稱係交付予謝東和，謝東和於偵查中原否認收到錢，於第一審及原審則改稱有收到一萬八千元，但對該一萬八千元之用途則語焉不詳。原判決遽以為邱錦美有利之認定，有判決理由不備之違法等語。惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項自由判斷職權之行使，倘未違背經驗法則與論理法則，則不能任憑己意指為違法，而資為第三審上訴之適法理由。原判決依憑調查證據之結果，並綜合卷內證據資料，認檢察官所提出之證據，不足以證明邱錦美有公訴意旨所指利用職務上之機會對武珠菁詐取一萬八千元之犯罪，已詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並說明：因武珠菁已於本案偵查開始前之九十五年七月二十日出境，且未再入境，已無法究明邱錦美與其互動之情形。惟由新竹縣警察局九十五年十一月六日竹縣警外字第○○○○○○○○○○號函檢送之邱錦美於九十五年六月七日十七時許至十七時三十分許在新埔分局對居留逾期之武珠菁製作警詢筆錄，該筆錄中記載武珠菁供稱：其護照遺失無法出國等語，及武珠菁男友周宗華九十五年七月十日出具之保證書、繳款名義人為武珠菁金額一萬元之九十五年七月二十六日台灣省政府新竹縣警察局行政罰鍰收據，以及上開函載明：該罰鍰係由邱錦美繳納等情，再對照謝東和、邱錦美之供陳，顯見邱錦美與謝東和於電話通話內所指之要付錢予邱錦美之人應係武珠菁之男友周宗華，而非武珠菁。邱錦美承認有向周宗華收取三萬元，而由通訊監察譯文內容，參照邱錦美及謝東和之供證可證：武珠菁於九十五年七月十日十七時許至新埔分局找邱錦美，就委託邱錦美協助申請補發護照、繳納罰款等事宜付款予邱錦美，謝東和先前固曾向武珠菁說費用共需二萬元，但邱錦美認為不足，其這邊即不只一萬元，且問謝東和要不要公（工）本費，謝東和隨即電告武珠菁要拿三萬元給邱錦美，此三萬元含一萬元之行政罰鍰，九十五年七月十日十七時十八分許至同日十八時十分許之間，武珠菁在新埔分局詢問邱錦美為何要三萬元如此之多，其中就至越南駐台之經濟文化辦事處申請新護照「走路工」，即謝東和所云之催辦費（使能快速通過領件之費用）部分，謝東和雖曾表示可能要五千元，而邱錦美卻向武珠菁之男朋友周宗華收取八千元，然上開八千元全數交付予謝東和，謝東和究竟花費多少錢於催辦費上，自應以謝東和所述為準。據謝東和於第一審審理中證稱：伊有收到邱錦美所給之一萬八千元，當時伊是要武珠菁自己直接去找邱錦美；伊知道邱錦美為幫武珠菁辦遣返的事情有跟武珠菁收錢，武珠菁是給邱錦美三萬元，後來辦一辦邱錦美有拿一萬八千元給伊，伊有給旅行社，忘記是給旅行社的哪一個人，當時給旅行社錢的目的是為了要幫武珠菁買機票，還有要送她到機場去，還有到越南之後的接機事項都要處理云云；於原審審理中亦稱：「（問：提示九五偵九五四一號卷二第三０七頁反面編號五四之通聯譯文，該通電話中邱錦美說『我不知道啊！但是我知道越南的需要走路工』，你回答『對』。越南的需走路工是什麼意思？何人的走路工？）等到流程辦好了以後，我會請人幫忙買機票、開車，開車買機票的人總是要賺錢。幫我們買機票、接送的那些人，所以我們才會說二萬元就是包括這些。（問：該通電話中邱錦美是否有問你什麼時候來拿代收之費用？）有跟我提到。（問：除了逾期罰款一萬元及邱錦美代辦臨時證件費用二千元外，其餘一萬八千元代收費是何人拿走？做何用途？）我帶的那個人，即地下旅行社的人去找邱錦美，邱錦美拿給我，我就拿給那個地下旅行社的人，那個人有算錢，我沒有算錢。機票、接送的錢。」等語。從而，邱錦美係依謝東和之告知而向武珠菁之男友周宗華收取三萬元，扣除邱錦美因行政規費所收一萬元、申請護照之規費一千元、車資費用一千元外，其餘之一萬八千元既均交付予謝東和用以辦理武珠菁返國之相關護照費用及走路工使用，則周宗華所交付三萬元之款項，均係用於武珠菁本人相關之費用上，自難認為邱錦美有何為自己或謝東和不法所有之詐欺意圖。此外，復查無其他積極證據足資證明邱錦美有詐取此一萬八千元之犯行，其此部分犯罪不能證明等旨。按刑事訴訟法第一百六十一條規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為不利於被告之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成不利於被告之心證，基於無罪推定之原則，自應為有利於被告之判決。本件檢察官並未提出適合於證明邱錦美有公訴意旨所指對武珠菁詐取一萬八千元之犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係。原判決對於卷內證據資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得邱錦美有起訴書所載此部分犯罪之心證，因而為無罪之諭知，於法洵無違誤。上訴意旨係就事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，任意指摘，並就原判決已經說明之事項，再為單純事實上之爭執。難謂已符合首揭法定第三審之上訴要件。應認檢察官之上訴違背法律上之程式，予以駁回。貳、邱錦美洩密、謝東和違反就業服務法部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件上訴人邱錦美、謝東和之上訴書狀內並未聲明僅對原判決某一部分上訴，應視為對原判決全部上訴。原判決就邱錦美洩密部分，係依刑法第一百三十二條第一項論處罪刑；就謝東和所為如事實欄六所示之行為，係依就業服務法第六十四條第二項之意圖營利違反任何人不得媒介外國人非法為他人工作之規定罪論處。均屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，自不得上訴於第三審法院。邱錦美、謝東和就此部分分別提起上訴，為法所不許，併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年八月二十八日最高法院刑事第十二庭審判長法官李伯道法官蘇振堂法官張祺祥法官黃仁松法官蔡國在本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○二年九月二日Ｍ

最高法院一○二年度台上字第三四六七號

關鍵資訊