一○二年度台上字第三五五號｜刑事：妨害性自主｜裁判日期：102 年 01 月 24 日

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台上字第三五五號上　訴　人　蔡學武選任辯護人　戴國石律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年一月十日第二審更審判決（一○○年度重侵上更㈡字第七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第九五九九號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、甲童（代號0000-0000 ，民國八十九年八月間生，真實姓名、年籍詳卷）於九十四年三月二十四日之警詢筆錄記載「現在在派出所的叔叔（指上訴人）是摸我尿尿地方的人。」惟上開筆錄係於當日十七時至十八時，在高雄市政府警察局鹽埕分局三組製作。上訴人於當日十八時四十分至二十時三十分止，則在該分局七賢路派出所製作筆錄，二者時間、地點皆不相同，則甲童如何指認上訴人即係加害人？又第一審於九十五年九月六日審理時，審判長問甲童：「你在開庭前，阿媽、媽媽有無交代你要怎麼回答？」甲童回答：「有，媽媽講說一定要給那個叔叔關起來，阿媽沒有說」等語。顯然其證言係受大人指示，而有重大瑕疵。原審作為論罪依據，自非適法。㈡、甲童祖母（代號0000-0000A，真實姓名、年籍詳卷，下稱乙女）打牌之處所為高雄市○○區○○路○○○巷○○號，上訴人住於高雄市○○區○○路○○○巷○號，二者不同，且上訴人住家樓上並未供人打牌。而甲童於第一審證稱：上訴人之住家在「打牌的下面」等語，與上訴人之住處明顯不符。原審採用甲童之證言，認定上訴人係在其住處性侵害甲童，然對甲童陳述遭性侵害地點與上訴人住處不同部分，未予說明，有判決理由不備之違法。㈢、甲童於第一審對於有無進入上訴人住處，及是否由上訴人帶甲童進入等情，所述前後不一，顯有瑕疵。原審未予釐清，遽認甲童指訴之基本事實相同，難認為適法。㈣、甲童經送醫檢查結果，其外陰部或肛門口未發現有明顯之傷痕或陳舊性撕裂傷，顯與其祖母所稱：報案前一天，甲童之母幫甲童洗澡時摸到其下體，甲童說很痛很癢等情不符。另乙女就案發後帶甲童及其母前往找上訴人之情形，前後所述亦不相同，足見乙女之指述，並非事實。原判決遽引乙女之陳述為論罪依據，亦有未洽。㈤、高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）之精神鑑定報告書，關於甲童於案發後，半夜驚醒之次數增多部分，並非鑑定者自身之觀察，而係來自他人之陳述。甲童於鑑定時所為之種種情緒反應，亦有可能係其他因素造成。另依上開精神鑑定報告書及該醫院函所載，甲童上開狀況並非典型之創傷後壓力症候群症狀，不能以該鑑定報告書認定上訴人有性侵害之犯行。另證人莊美慧（社工人員）之證言，亦不能證明甲童有對「叔叔」之稱呼反感、半夜驚醒、害怕獨自睡覺等情形。原審憑以認定甲童有創傷後壓力症候群反應，自非適法等語。惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定甲童之祖母乙女常至上訴人住處附近之高雄市○○區○○路○○○巷○○號處與友人玩紙牌，甲童因隨行在附近玩耍，與上訴人認識。詎上訴人基於對未滿十四歲之女子強制猥褻之犯意，於九十四年一月間至同年二月九日農曆過年前某日，明知甲童當時未滿七歲（當時僅四歲餘），為無與他人為猥褻行為意思能力之幼女，竟為滿足性慾，將甲童誘騙至其於上開大勇路二十一巷五號住處廚房內，違背甲童之意願，脫掉甲童內褲，以其手指撫摸甲童性器官，並自行解開拉鏈撫摸陰莖之方式，對甲童為猥褻行為一次等情。因而撤銷第一審判決，變更檢察官所引刑法第二百二十二條第一項第二款之起訴法條，改判論處上訴人對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪刑。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：上揭事實，業據甲童於警詢及第一審法院審理時指證明確，乙女如何發現甲童遭人猥褻等過程，亦據乙女於警詢及第一審審理時證述綦詳，並有凱旋醫院之精神鑑定書在卷可資佐證。上訴人雖否認有猥褻甲童之犯行，辯稱：甲童可能係受乙女之指示，予以誣陷等語。然而：㈠、⑴甲童就上訴人在其住處廚房，撫摸其陰部之基本重要事實所為之指述，始終一致，並無歧異。甲童經凱旋醫院鑑定結果，屬於中等智力程度。另參諸「人類行為與社會環境」（JOSE B.ASHFORD、CRAIG WINSTON LECROY及KATHY L.LORTIE合著，張宏哲及林哲立編譯，雙葉書廊有限公司出版）第七章兒童早期，關於兒童記憶能力成長、發展之研究結論，可見以案發時甲童之年齡（四歲餘）及中等智力程度，其對親身體驗之事實，已有正確記憶及適切表達之能力。另原審勘驗甲童於第一審法院審理時之錄音光碟結果，甲童就審判長所訊有無自行進入上訴人家中，及有無經上訴人帶同進入其家中等事項，已可依訊問內容不同而區分為不同之回答，亦可見其係按本身經歷認知之事實而為陳述。⑵甲童經凱旋醫院鑑定結果，據其曾出現避談案發經過且伴有憤怒情緒，對於「叔叔」之稱謂反感，不願與人接觸，不願稱呼加害人，不敢一人睡覺，易怒及睡眠差等症狀，符合創傷後壓力症候群診斷準則中之「經驗再現」、「逃避與疏離」與「過度警覺反應」，其表現方式有學齡前孩童的特點，與成人創傷後壓力症候群典型症狀不符，但仍符合創傷後壓力症候群之非典型症狀，結論為「案主（即甲童）……在案發初期受限於年齡限制，導致其認知功能發展尚未完全成熟，因此，其創傷後壓力症候群的症狀表現無法如同成人的症狀，呈現較為典型之反應，但仍有一些較為異常的行為被發現到。因此，研判事件過後甲童曾經出現過創傷後壓力症候群，或至少曾經具有極性壓力反應之表現。目前的創傷後壓力症候群已經較不明顯，屬於暫時緩解期。」有該醫院精神鑑定書、函暨附件可稽。再參以警詢筆錄所載，及證人莊美慧所述甲童於第二次警詢時呈現之情緒反應，堪認甲童於案發後確有創傷後壓力症候群反應。⑶至於甲童於警詢及第一審審理時，就其被害之部分細節，陳述不一，應係其記憶力及心智發展未臻成熟，及其於第一審陳述時距案發時間已逾一年半，因部分記憶模糊所致。尚難執此認其所為之指述均無可採。㈡、乙女及甲童之母於本件案發後均有內咎自責情形，業據莊美慧證述屬實。又上訴人雖因案發後乙女多次前往找其理論，而於九十四年三月二十三日向轄區派出所備案。惟乙女於得知甲童遭性侵害後，前往找上訴人理論或索賠，為情理之常，難認係藉端勒索。且本件事實之揭露，對甲童未來身心發展，有極大影響，乙女及甲童之母顯無刻意教導甲童誣指上訴人之必要等情。因認本件事證明確，上訴人確有上揭對甲童為強制猥褻之犯行，而以其否認犯行所為之上開辯解，乃卸飾之詞，不足採信，已逐一說明及指駁。並敘明：上訴人經財團法人台灣省私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院鑑定結果，認「綜合以上評估，若蔡員（指上訴人）犯案屬實，除應負之法律刑責外，尚不須接受心理或精神治療」，依九十四年二月二日修正前刑法規定，自無宣告強制治療之必要。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：㈠、原判決並未認定上訴人有以手指進入甲童之性器、肛門而為強制性交等犯行，故依卷附財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱中和醫院）之驗傷診斷記載，雖甲童陰部並無顯著傷口，肛門亦無撕裂傷口，然此與原判決認定之犯罪事實並無扞格，原判決已為說明（見原判決第二十一頁）。且上述驗傷診斷情形，可能係因甲童未遭上訴人以手指侵入，或因……施力不大，或因驗傷時間距離遭侵害時過久等因素所致，業據中和醫院函覆原審法院明確，自不足以動搖或推翻乙女關於如何發現甲童遭性侵害部分之證言。上訴意旨以上開甲童驗傷診斷結果，指稱乙女之指述不實云云，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。又第一審法院審判期日，審判長對甲童訊以「媽媽、阿媽（指乙女）有無交代你在法官面前怎麼特定回答？」時，甲童明確答稱：「沒有」，有審判筆錄可稽（見第一審卷第八十三頁）。而原判決對於如何採信甲童所為上開不利於上訴人之指證，已詳細敘明其所憑之理由，此為事實審法院對證據取捨之合法職權行使，不容任意指為違法。上訴意旨片面摭拾甲童之部分陳述，指稱甲童之證言係受其母及乙女之指示而為云云，係以自己之說詞，就甲童所為陳述之證明力為不同之評價，亦難認為適法之第三審上訴理由。㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，或係以與論罪科刑及適用法律無關之枝節事項，漫詞指摘，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年一月二十四日最高法院刑事第十庭審判長法官陳世雄法官張祺祥法官惠光霞法官周盈文法官宋祺本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○二年一月二十八日Ｅ

最高法院一○二年度台上字第三五五號

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