一○二年度台上字第三八一一號｜刑事：違反貪污治罪條例等罪｜裁判日期：102 年 09 月 18 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第三八一一號上　訴　人　賴冠互選任辯護人　詹振寧律師林玉芬律師上　訴　人　黃英漳選任辯護人　曾文杞律師廖學興律師劉致顯律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年四月十八日第二審判決（一○○年度上訴字第一九九三號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十七年度偵字第三一○六號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於賴冠互違反貪污治罪條例部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。理由壹、撤銷發回部分（即賴冠互違反貪污治罪條例部分）：原判決認定上訴人賴冠互（原名賴聰祥）係「京漢科技工程技術顧問有限公司」（下稱京漢公司）負責人，於民國九十三年十二月間，基隆市政府工務局土木工程課辦理「基隆市中山區大慶大城社區聯外道路新闢工程」（含土石方開挖、運棄及護坡結構工程等，下稱本工程）招標，委託京漢公司規劃設計及施工監造，賴冠互為受公務機關委託承辦公務之人。本工程由黃英漳、詹智欽、高俊閔合夥共同以俊貿營造有限公司（下稱俊貿公司）名義得標，工程總價為新台幣（下同）三千二百六十萬元（追加工程至約四千萬元），內容係開挖山坡地新闢道路，棄土運棄數量為五萬六千二百五十立方公尺（下稱「方」），依棄土計畫書應運至台灣水泥公司蘇澳廠（下稱台泥蘇澳廠）、幸福水泥公司東澳廠（下稱幸福水泥東澳廠）。於九十四年二月一日開工。賴冠互明知：俊貿公司未依約將廢土運送至上開水泥廠，而是將部分開挖土方就地處理，堆積於經行政院核定公告為山坡地保育利用條例之山坡地即基隆市安樂區代天府段七七八、七七八之一、七七八之二、七八二等地號林地（該等土地為蔡志昇等人所共有）等情，竟基於直接圖利黃英漳、詹智欽、高俊閔等人之犯意，未予舉發，仍由俊貿公司黃英漳、高俊閔、詹智欽委由包商周文標於業務上製作不實之「中山區大慶社區聯外道路新闢工程剩餘土石方運棄統計表」、不實營建工程剩餘土石方運送處理證明文件（即棄土四聯單）、不實之每月工程中途估驗明細表，並於其上蓋監造單位京漢公司賴冠互印文，偽以本件工程廢棄土方運送至台泥蘇澳廠及幸福水泥東澳廠，交由詹智欽持以行使，向基隆市政府申請廢棄土方工程款，基隆市政府先後四次支付廢方運棄款（含剩餘土處理費），共計一千六百三十一萬四千六百四十八元予俊貿公司，嗣於九十四年十二月二十六日基隆市政府重新結算廢棄土方數量改計為五萬四千六百三十一點八九方（原申請為五萬五千四百九十二方），計價為一千六百零六萬一千七百七十六元（前已支付款項差額計入其餘項目之工程款）。嗣本工程部分變更設計，俊貿公司後續工程款一千五百萬元未能順利請款，乃向行政院公共工程委員會提出履約爭議調解，經結算後基隆市政府對棄土部分扣款三萬四千五百七十四元，而後撥尾款予俊貿公司。賴冠互對於其監督之事務，明知違背法律，直接圖利黃英漳、高俊閔、詹智欽等人因而獲得上開利益，因而撤銷第一審關於諭知賴冠互違反山坡地保育利用條例（含向基隆市政府詐欺）無罪部分之判決，改判論以貪污治罪條例之圖利罪，固非無見。惟查：（一）貪污治罪條例第二條所謂受公務機關委託承辦公務之人，係指其人所受委託承辦者，必為該機關職掌公共事務（公權力）範圍內之公務，受任人因而享有公權力之職權及權利主體之身分，於其受任之範圍內行使公權力而言。若雖受公務機關委託，而所承辦者僅係在該機關指示下，協助處理行政事務，性質上祇屬機關之輔助人力，並非獨立之官署或具有自主之地位，尚難認係上揭所稱之受託公務員。原判決以基隆市政府與京漢公司就本件工程簽訂「委託規劃設計及監造服務契約」，而認定賴冠互為委託公務員。然上開服務契約當事人為京漢公司，並非賴冠互個人，能否逕認賴冠互為受託人？已非無疑，何況，依上開契約約定：在設計工作項目下，均由甲方（即基隆市政府）審定，乙方（即京漢公司）僅負責協辦招標發包工作；在施工監造部分，乙方應派遣人員常駐工地、監督履約，但其人員任免應經甲方核備，甲方並得要求更換、依甲方規定審查承包商之「施工日報表」及填寫「監工日報表」、乙方應參加甲方所舉辦之月工作會報，接受甲方指導（見他字卷㈡第二五六至二六八頁），且依「中途估驗查核紀錄表」及「工程中途估驗詳細表」所載，雖有監造單位京漢公司之簽章，惟基隆市政府另派有查（估）驗人員核章（見原審卷㈠第一八七、一八九至一九三、二○二至二○四、二○八至二一○頁），又京漢公司於「驗收紀錄」上僅屬會驗人員，基隆市政府亦另派有主驗人員（見同上卷第二二九至二三一頁）等情，有各該等契約、報表附卷可查。則京漢公司所提供之服務，似屬協辦、會同及顧問性質，乃輔助基隆市政府之人力，其主導權仍在基隆市政府，縱賴冠互為京漢公司負責人，能否逕認其具有獨立官署或自主決定行使公權力之能力與資格？殊堪研求。查基隆市政府與京漢公司間究為公法上之委任關係，抑為私經濟行為之民事上委任？攸關賴冠互是否具有受託公務員之身分，原判決未敘明其認定之理由，顯有判決理由不備之違誤。（二）科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，然後於理由內敘明其認定犯罪事實所憑之證據，及認定之理由，方足以資論罪科刑，而其所記載之事實與理由，必須互相一致，否則即非適法。又貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，除公務員對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益外，尚須該公務員圖利之對象因而獲得利益，始克成立；而此所謂「利益」，依立法理由說明，係指一切足使圖利對象（本人或第三人）之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之；又公務員圖利對象收回成本、稅捐及費用部分，原來即為其所支出，並非無償取得之不法利益，自不在所謂圖利範圍。從而，所得不法利益乃其可領得之價值（額），於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額（見本院一○二年度第三次刑事庭會議決議）。原審認定賴冠互犯圖利罪，逕以系爭工程總金額為圖黃英漳等人所得之不法利益，並未於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額為計算標準，復有適用法則不當之違法。（三）有罪判決書，應記載對於被告有利之證據不採納之理由，如漏未記載，即有判決不備理由之違背法令，刑事訴訟法第三百十條第二款、第三百七十九條第十四款前段規定甚明。本件工程（含剩餘土處理費）係經業主即基隆市政府比對、查核、確認方同意結算付款等情，業據證人許炯堃、李國興、章志華證述在卷（見第一審卷㈡第三十至三十一頁，第三十五至四十頁），該等款項似非賴冠互一人所能決定者，此等有利於賴冠互之證據，原審亦未說明不予採信之理由，仍有理由不備之違法。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，上開違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於賴冠互貪污部分有發回更審之原因。至於被訴共同犯刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務登載不實罪、第三百三十九條第一項詐欺取財罪，及違反山坡地保育利用條例第三十四條無罪部分，因與上開部分有刑法修正前牽連犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回。貳、駁回部分：一、黃英漳部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人黃英漳上訴意旨略稱：①李漢松以推測方式，估算棄置土方數量，然其僅中學建築製圖科畢業、無技師資格，且測量依據不明，又未說明土方棄置地點，原審竟予採信，有違經驗法則。②本工程土方於九十四年五月三十日前，即取得「營建剩餘土石方運送處理證明文件」及「剩餘土石方流向證明文件」，開始外運，業經承包商、載運駕駛人及收容處所人員簽名確認，並有「宜蘭縣政府剩餘土石方流向證明文件」、基隆市政府、宜蘭縣政府函文等可佐，至於運送棄土車輛有無通行證僅係裁罰依據，並非不得運送棄土，原審以俊貿公司於九十四年六月二十二日始取得通行證，即臆斷在此之前，土方無法外運，採證違法。③台泥蘇澳廠依宜蘭縣政府規定，以每台車十四點七方為標準容量，至於台泥蘇澳廠與惠昌企業社間之契約則以重量為據，二者計算單位不同，詎原審竟以台泥蘇澳廠出具之證明文件，不能作為該廠收受本工程土方之憑據，有違論理法則。④本工程土方之運送起迄時間為何？是否就地傾倒？可傳訊四聯單所載車輛牌號之駕駛人、收容處所人員，並履勘現場，即可查明，原審均未調查，有調查職責未盡之違法。⑤依林務局農林航空測量所航測圖、台泥公司過磅單、運送四聯單、基隆市政府、宜蘭縣政府、台泥公司、幸福水泥公司等函文，及證人許炯堃、李國興、章志華之證詞，均足證明本工程土方均已外運，並未任意傾倒。伊於九十五年間接手本工程後續事務，不知先前土方處理情形，有證人詹智欽、賴冠互、張惠萍、沈明忠及林振成之證詞可證，此等有利於伊之證據，原審未說明不採納之理由，有理由不備之違法。⑥原審未說明伊有何違反山坡地保育利用條例之行為，亦未認定伊指示他人在山坡地傾倒廢土，復亦未說明憑何證據，認定伊如何與詹智欽、高俊閔、賴冠互有犯意聯絡，即論伊為共犯，有理由不備之違法。⑦基隆市政府工務局九十四年六月一日函固稱：派員實地勘查，發現現場土方運棄尚未實施等語，衡情當係派員勘查在先，而後依勘查結果發函，二者並非同日，原審竟據以認定本工程土方於九十四年六月一日尚未外運，顯與其採用之證據不相適合，有證據上理由矛盾之違法等語。惟查：（一）認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決依憑黃英漳之部分自白，證人李漢松、林炎宏、洪連界、林振成、沈明忠、沈明勇、陳裕峰、詹智欽、江敏慧之證詞，及本件工程契約、棄土計畫書、振漢工程顧問有限公司收據、實測現況圖、橫斷面圖㈠、㈡、現場照片、京漢公司監工日報表、基隆市政府營建工程剩餘土石方運送處理證明文件（四聯單）、地質鑽探工程及試驗報告、幸福水泥公司函及檢驗報告，台泥蘇澳廠、俊貿公司、宜蘭縣政府、基隆市政府函文等證據資料調查結果，綜合研判，資以認定黃英漳與詹智欽、高俊閔合夥以俊貿公司承攬本件工程，依土石棄土計畫書應運至台泥蘇澳廠、幸福水泥東澳廠。黃英漳、詹智欽、高俊閔均明知緊鄰工區之二處山坳地：基隆市安樂區代天府段○○○、○○○之○、○○○之○、○○○等地號林地（蔡志昇等人所共有），均經行政院核定公告為山坡地保育利用條例之山坡地，為減少運土費用，與賴冠互、周文標共同基於違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項規定之犯意聯絡，於九十四年五月月二十三日至六月二十一日間開挖三萬五千七百八十九方土石，由高俊閔等人指示不知情之沈明忠、沈明勇，要求不知情之林炎宏及推土機司機洪連界，除以五千方左右作為路基，數十方填為施工便道，部分運至基隆大水窟土資場外，其餘土石直接推落上揭山坳，而在他人土地上擅自堆積土石之犯行，並對黃英漳所辯各節及證人陳俊宇之說詞，如何不可採信，已在判決內詳予指駁說明。因而撤銷第一審關於黃英漳部分無罪之判決，改判論處黃英漳共同違反在他人山坡地內堆積土石之規定罪刑，已詳述其依憑之證據及認定之理由。所為論斷，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。（二）山坡地保育利用條例第三十四條第一項之規定，固重在保護山坡地，防止濫墾、濫建，但亦含有竊佔罪之本質，以未經土地所有權人同意，或對該山坡地無使用權源，竟擅自墾殖或占用為要件。證人即上開系爭土地地主之一蔡志昇證稱：祖墳下方有請工程主任幫我弄平一些，其他二處山坳我沒注意，不知道等語（見他字卷㈠第二四三至二四四頁，第一審卷㈡第七十九至八十頁），顯見黃英漳未獲地主同意且無使用權源，即於上開土地之山坳處堆積土石，原審論以違反在他人山坡地內堆積土石之規定罪，適用法則，並不無合。（三）共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。從而除共謀共同正犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其參與謀議外，其餘已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，既已共同實行犯罪行為，則該行為人，無論係先參與謀議，再共同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，均成立共同正犯。原審以黃英漳自承與詹智欽、高俊閔合夥以俊貿公司標得本件工程，將土石開挖、運棄部分轉包予鉅永工程有限公司（負責人為林振成），鉅永公司再將之轉包予成鴻開發營造有限公司（負責人為林炎宏），土石方運棄事務及運土卡車調度則委由沈明忠、沈明勇兄弟辦理等情，核與證人高俊閔、詹智欽、林炎宏、沈明忠、沈明勇證述相符，且俊貿公司於九十四年六月二十二日始取得基隆市政府發給北二高大埔中股交流道大貨車通行證，本工程土方始可依棄土路線運送，並經證人洪連界證稱：「推到後面是靠山，地勢比較低，就把土推下去，都是在後方，這二個山谷有一個比較小，一個比較大」等語（見他字卷㈠第一○七至一○八頁，第一審卷㈠第二二○至二二二頁），因認黃英漳與詹智欽等人關於違反在他人山坡地內堆積土石之規定部分，有犯意聯絡，行為分擔，而論以共同正犯，適用法則復無不當，不能任意指為違法。（四）採證認事原屬事實審法院之職權，原審採取上開證據為黃英漳犯罪之論證，當然排除與此相反之證據：許炯堃、李國興、章志華、詹智欽、賴冠互、張惠萍、沈明忠及林振成之部分證詞，及台泥公司過磅單、運送四聯單單號、基隆市政府、宜蘭縣政府、台泥公司、幸福水泥公司部分函文、林務局農林航空圖等，原審對此部分已說明不採之理由（見原判決第二十六、三十至三十四、三十六至三十七頁），至於航空圖等雖漏未斟酌說明其併為不可採取之理由，因尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，於判決結果不生影響，尚難據為適法之第三審上訴理由。（五）事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決綜合上開證據，已足認定黃英漳違反在他人山坡地內堆積土石之規定，事證已臻明確，且原審於審理期日，審判長問：「尚有何證據請求調查？」黃英漳及其於原審之辯護人均稱：「沒有」等語（見原審卷㈣第一三○頁），則原審未再傳喚四聯單所載車輛牌號之駕駛人、收容處所人員；或履勘現場等事項，為無益之調查，並非調查職責未盡。黃英漳其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件黃英漳牽連犯（刑法修正前）詐欺取財、行使業務登載不實部分，原判決認係成立刑法第二百十六條、第二百十五條、第三百三十九條第一項之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一、四款之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱此部分與前述黃英漳違反在他人山坡地內堆積土石之規定部分有牽連關係，為裁判上一罪，但違反在他人山坡地內堆積土石之規定部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判，應併予駁回。二、賴冠互詐欺取財罪部分（即原判決事實欄二部分）：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。賴冠互另犯向黃英漳詐欺取財罪部分，原審係依刑法第三百三十九條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，其猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國一○二年九月十八日最高法院刑事第八庭審判長法官黃正興法官張春福法官陳世雄法官許錦印法官周政達本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○二年九月二十六日G

最高法院一○二年度台上字第三八一一號

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