最高法院一○二年度台上字第三八一八號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第三八一八號上　訴　人　陳誼畇選任辯護人　吳晉賢律師上列上訴人因違反銀行法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年七月二十日第二審判決（一○一年度金上重訴字第一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○○年度偵字第三四八四、一五五四一、一五五四二號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳誼畇有其事實欄所載違反銀行法第二十九條第一項、第二十九條之一之規定，而犯同法第一百二十五條第一項後段之非銀行經營收受存款業務達新台幣（下同）一億元以上之犯行，因而變更起訴法條，維持第一審論上訴人以非銀行經營收受存款達一億元以上之罪，處有期徒刑七年二月，暨相關沒收之從刑，另就上訴人被訴同時涉及刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌部分，經審理結果，尚不能證明上訴人犯罪，因檢察官認與前開有罪部分具有實質上一罪關係，而不另為無罪諭知之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已就上訴人有罪部分敘明其所憑之證據及認定之理由，對於上訴人所辯各節何以均不足採信，亦在理由內詳加指駁說明；就上訴人不另為無罪諭知部分亦詳敘取捨論斷之心證理由，俱有卷存證據資料可資覆按。上訴人上訴意旨略以：㈠、上訴人於原審主張銀行自存戶所收受存款之總額與因收受存款轉投資所獲得之利益，兩者之意義不同，前者為銀行之存款額，存款所有權仍屬於存戶，後者則為營業所得，所有權屬於銀行。銀行法第一百二十五條第一項後段既規定「犯罪所得」，應不包括原屬投資人之財產，原審對於此主張未說明不採之理由，已有判決不備理由之違法。又該法第一百二十五條第一項之罪，係以非銀行之行為人實行同法第二十九條第一項「收受存款」、第二十九條之一「以收受存款論」之行為為成立要件。如該條項後段係以行為人收受之存款作為計算違法吸收資金之總額，為加重處罰之要件，即應規定為「其收受存款達一億元以上者」。再者，行為人於實行犯罪行為過程中所收取之他人財物，如依法律規定或契約約定仍須返還者，即非銀行法第一百二十五條第一項後段所謂之犯罪所得，則上訴人應僅論以該條前段之罪，原判決亦有適用法則不當之違法。㈡、上訴人於原審主張其行為動機良善、智識程度不高、犯後態度良好，應有刑法第五十七條第一、六、十款從輕量刑之事由，原審對此主張未說明不採之理由，同有判決理由未備之違誤。又上訴人於原審宣判日前，幾與全部投資人達成和解，原審未審酌以量處較輕之刑，亦有判決不適用法則之違法。㈢、原判決於事實欄認定上訴人與劉永清共同吸金一億一千三百四十三萬元，分別為黃莉媛吸金二千三百七十萬元、宋玠誼吸金五千九百萬元、汪宜庭吸金四百五十萬元，卻漏列上訴人個人吸金部分之金額。且原判決所載附表（下稱附表）一上訴人吸金三千五百八十三萬元、附表二宋玠誼吸金五千九百萬元、附表三黃莉媛吸金一千五百三十萬元、附表四汪宜庭吸金三百三十萬元，均與事實欄記載有所出入，實有釐清之必要。又原判決於理由欄引用證人陳貞於警詢所陳：伊前後計投資三百萬元等語，則上訴人與劉永清吸金總額應另加計此三百萬元，共計為一億一千六百四十三萬元，與附表所載之總額不符。另原審於審判期日未提示台灣高雄地方法院民國一○○年八月十八日一○○年度金訴字第十一號字第33980 號函文內容予上訴人表示意見，俱有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈣、原判決於理由欄先稱附表一編號20至54、附表二編號99所示之投資人及投資金額；附表四編號1 所示黃台珍之投資金額三十萬元部分，固無現金保管證明、本票或收據可資證明；後謂上揭投資金額均與該投資人之現金保管證明及本票相符云云，前後論述矛盾。又原判決附表二編號48、87、90之備註欄均記載：每十萬元月息二二五○元，月息9%；編號54至58、55-1備註欄均載：每十萬元月息一二五○元，月息5%，惟每一編號每筆投資支付利息數額、利率之記載應單一明確，原判決卻為前揭不確定之記載，亦有判決理由矛盾之違法。㈤、劉永清現已通緝到案，並經檢察官於偵訊時命以證人身分到庭作證，原判決既認劉永清為本件之共同正犯，卻未於審判期日傳訊其到庭陳述以供上訴人、檢察官詰問，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。惟查：㈠、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人之自白，證人即共同正犯宋玠誼、黃莉媛、汪宜庭之自白，證人即蔡貴幸、蔡麗寶、殷美全、蕭子莉、鍾秋珠、林文彬、何瑞玲、柯素雲、紀向曦、許清文、李松江、林楨花、張林美媛、陳貞、施惠貞、林文斐、劉坤國、黃台珍、陳袖銘、洪永裕之證詞，佐以卷附現金保管條、本票、收據、紅利分派清單、合作金庫鳳松分行一○○年十月四日合金鳳松字第0000000000號函、一○○年十一月二十九日合金鳳松字第0000000000號、0000000000號函所附之存款憑條、合作金庫南永康分行一○○年十月二十五日合金南永康存字第0000000000號函、買賣報告書、台灣證券交易所股份有限公司一○○年八月十八日台證密字第0000000000號函、台灣期貨交易所股份有限公司一○○年八月二十三日台期交字第 00000000000號函、對話錄音譯文等證據資料經綜合判斷，認定上訴人有違反銀行法第二十九條之一規定，應論以同法第一百二十五條第一項後段之非銀行不得經營收受存款業務罪。並敘明：①附表一編號20 至54、附表二編號99所示之投資人及投資金額；附表四編號1所示黃台珍之投資金額三十萬元部分，固無現金保管證明、本票或收據可證。惟依上訴人提出之紅利分派清單，其上確實記載如附表一編號20至54、附表二編號99所示之投資人及投資金額暨黃台珍之投資三十萬元，且因該清單上記載黃莉媛、汪仰真、汪宜庭、劉坤國、鍾秋珠、宋玠誼、林文斐、曾李良、王耀田、張富美、黃秋菊、羅明珠、曾雍雅、翟自立、林碧珠、景聖禾等人之投資金額，均核與該投資人之現金保管證明及本票相符，顯見該紅利分派清單之記載，洵屬真實。②宋玠誼直接或透過下線招攬如附表二所示人員投資，並於上訴人給付其月息12%或15%之紅利後，宋玠誼即給付下線月息5%至10% ，至下線收取紅利後，於扣除一定比例之月息後，將餘額給付下下線等情，其證據之取捨、說明與審認俱憑卷內訴訟資料詳加論述、指駁，所為論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，上訴意旨㈣指摘原判決論述矛盾云云，僅係對原判決已說明及審酌之事項，徒憑己見而為不同之評價，並重為單純事實之爭執，殊非合法之第三審上訴理由。㈡、除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務，銀行法第二十九條第一項定有明文。前揭規定之立法意旨，固係鑑於以違法吸收資金之公司，所以能蔓延滋長，乃在於行為人與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、股息、利息或其他報酬，爰參考刑法第三百四十四條重利罪之規定，併予規定為要件之一，以期適用明確。是該條所定「以收受存款論」之行為，應以約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為要件。又銀行法於九十三年二月四日增訂第一百二十五條第一項後段規定，犯罪所得達一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科二千五百萬元以上五億元以下罰金，其立法意旨在貫徹取締地下投資公司之目的，及考量此種對外違法吸金業務之金融犯罪，行為人犯罪所得愈高，對金融秩序之危害通常越大，故該法第一百二十五條第一項後段之可責性，在於「對外違法吸金且達一定規模」之行為態樣，是於犯罪行為人對外違法吸金後，該犯罪行為即屬既遂，不論犯罪行為人事後有無依約返還投資人所投資之本金，抑或用以支付業務人員佣金、公司管銷費用等，均無礙其先前已成立違法吸金之行為，是於計算犯罪所得，自無扣除之必要。況此類型之犯罪，行為人多以保證獲利、定期回收本息之方式為犯罪手段，藉以誘使他人投入資金、取信投資人，如不列入犯罪所得之計算，顯難明確判斷犯罪行為人違法吸金之規模，且與立法意旨及人民感情有悖，更無法達到抑制犯罪之目的，故原吸收資金之數額及嗣後利用該等資金獲利之數額俱屬犯罪所得，不應僅以事後損益利得計算之。本件上訴人吸收資金之金額已超過一億元以上，自有前揭加重刑責規定之適用，投資人所投資之本金，不論事後已否返還或將來應否返還，既均屬行為人對外違法所吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除之餘地，是上訴意旨㈠執此指摘，自非適法之上訴第三審理由。㈢、「被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。」，固有司法院釋字第五八二號解釋理由可參。然本件證人劉永清先前因遭台灣高雄地方法院檢察署通緝（見原審卷㈡第六七之一頁），上訴人之辯護人雖於原審準備程序聲請傳訊證人劉永清（見原審卷㈠第一九五頁），惟其於審判期日時對於證人劉永清經傳喚未到庭之情形，答稱：捨棄傳訊證人劉永清（見原審卷㈡第七十九頁背面），是客觀上劉永清顯有不能於審判中到庭接受詰問之情形，已無從依法踐行詰問程序。劉永清嗣於原審宣判後方遭緝獲，原審事實上亦無從再為傳喚而納入判決審酌之證據，與法律規定應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形，不相適合，上訴意旨㈤就此指摘，仍非適法之上訴第三審理由。㈣、關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。原判決以上訴人之責任為量刑基礎，就刑法第五十七條所列事項，審酌上訴人未經主管機關准許，擅自經營銀行收受存款業務，不僅對國家金融秩序造成重大危害，亦損害影響多數投資人之財產法益；另參酌上訴人係主要招攬投資之人，及違法吸收資金之金額、時間，已與部分投資人和解，尚未返還投資之資金等一切情狀，量處有期徒刑七年二月，核其所量定之刑，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不能任意指摘為違法。又科刑時應以行為人之責任為基礎，並應審酌刑法第五十七條各款事項，為科刑輕重之標準，然非謂需逐一論述，原判決既已為上開審酌而為量刑，於法即無不合。至於原判決雖未就上訴人於第一審判決後仍有與投資人和解，對於量刑之審酌有如何之影響予以說明，僅將上訴人和解之情形列出，稍嫌簡略，惟依上訴人違反銀行法第一百二十五條第一項後段觀之，其法定刑之最低刑度為有期徒刑七年，參以上訴人為主要招攬投資之人，原審仍認第一審論處低度之刑度已為妥適，未再予以從輕，係屬其審酌、裁量之職權行使，允無違法可言，上訴意旨㈡係就原判決已敘明、審酌之情狀，猶指摘量刑不當，核係對於原審刑罰裁量權之適法行使，任意指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，亦不足為適法之上訴第三審理由。㈤、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第一百五十五條第二項定有明文。又依同法第一百六十五條第一項之規定，卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨；此為事實審法院於審判期日就文書證據所應踐行之調查方法及程式，旨在使被告澈底瞭解該等文書記載之內容及意涵，而為充分之辯論，以使法院形成正確之心證。卷查第一審法院依職權調查劉永清之交易資料，以一○○年八月十八日雄院高刑日一○○金訴十一字第33980 號函發文各銀行要求提供劉永清之歷史交易明細資料（見第一審卷㈠第一六○頁），嗣經台灣銀行、台灣土地銀行、彰化商業銀行、台新商業銀行、聯邦商業銀行、兆豐國際商業銀行、下營區農會、合作金庫商業銀行北台南分行、上海商業儲蓄銀行永康分行、中國信託商業銀行（見第一審卷㈠第一九七、一九九、二○○、二○二、二一一、二一二、二一三、、二一五、二三二、二三六頁）分別予以回覆。原審於一○一年六月二十二日行審判程序時，固漏未就第一審法院之前揭函文向上訴人及其辯護人提示並告以要旨，然觀諸該函文之內容，僅係請求各銀行提供劉永清之交易資料，而原審於審理時既已就前揭銀行函覆之內容向上訴人及其辯護人提示並告以要旨，有該審判筆錄可稽（見原審卷㈡第一○一頁背面至一○五頁背面），實質上已使其等得以知悉上開函文之內容，並已予陳述意見及辯論之機會，既合法踐行調查證據程序，難認有侵害上訴人之訴訟防禦權。又原判決已分別於事實欄及理由欄敘明上訴人吸金總額之計算，係以附表一上訴人、附表二宋玠誼、附表三黃莉媛、附表四汪宜庭計四個部分之金額為基準（見原判決第三頁第三至五行、第八頁倒數第六至第三行），並無漏列之情事。並已於理由欄內各別論述黃莉媛、宋玠誼、汪宜庭吸金之計算方式及總額（見原判決第十三頁第一至四行、倒數第一行至第十四頁第二行、第十七頁第八至十行），核與事實欄所載其等吸金之總額相符。再者，陳貞所投資之總額三百萬元，已列入附表一編號6 予以計算，無庸再另行加計，並未影響上訴人吸金總額之計算結果。則上訴意旨㈢指摘原判決有應調查事項未予調查、吸金總額計算有漏列、錯誤、不符云云，均非依據卷內資料為具體指摘，皆難執為適法之上訴第三審理由。至其餘上訴意旨，或係就原審採證認事職權之行使，及於原判決本旨不生影響或已說明事項，徒憑己見，任意指摘，或仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。揆之首揭說明，上訴人之上訴違背法律上程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年九月十八日最高法院刑事第十庭審判長法官王居財法官郭毓洲法官呂永福法官林清鈞法官林恆吉本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○二年九月二十四日V

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