一○二年度台上字第三八四四號｜刑事：違反貪污治罪條例等罪｜裁判日期：102 年 09 月 26 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第三八四四號上　訴　人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　羅正旺選任辯護人　林錫恩律師黃俊達律師蘇文斌律師上　訴　人即　被　告　郭福齡被　　　告　郭拱源共　　　同選任辯護人　楊昌禧律師被　　　告　蘇貴猛選任辯護人　黃溫信律師徐美玉律師黃紹文律師被　　　告　于中平廖志聰馮世墩曾資凱劉健榮黃政哲上列一人選任辯護人　許雅芬律師被　　　告　黃政宏選任辯護人　李淑寶律師被　　　告　陳志良選任辯護人　蔡碧仲律師上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年八月三十一日第二審判決（九十七年度上訴字第一二七六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度偵字第一一二五三、一二三三九、一二四一九、一三三二四、一五五七七、一六二五二、一六二九一號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（參考本院七十一年台上字第七七二八號判例）。茲就上訴人即被告羅正旺、郭福齡及檢察官之上訴分述如下：壹、羅正旺、郭福齡上訴部分：本件羅正旺上訴意旨略稱：㈠、起訴書認定被告即證人陳志良係向羅正旺行賄，則其係與羅正旺具有共犯（對向犯）關係之證人，應有補強證據以擔保其證言之真實性。原判決既謂陳志良之陳述有部分前後不符，竟又認法院得本於自由心證判斷其所為陳述之證明力，顯與刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定不合。㈡、陳志良與羅正旺具有共犯關係，其是否因其供述致有身陷囹圄之虞，與羅正旺有無犯罪，並無必然之關聯性，且陳志良關於羅正旺部分之指述是否堅決，態度是否肯定，仍屬對己不利供述之範圍，不足作為不利於羅正旺之補強證據，原判決竟憑以採信陳志良之證言，於法不合。㈢、證人即被告馮世墩於偵查中之證言，僅能證明陳志良向華升上大營造事業股份有限公司（下稱華升公司）領取新台幣（下同）六十萬元後，確曾將其中三十萬元交予馮世墩並遭退回，不能據此推論陳志良有將另外三十萬元交予羅正旺。又證人鄭茂松（華升公司業務經理）證稱：對於陳志良有無告知伊送款予羅正旺乙節「沒有印象」，原判決認其證言無法為有利於羅正旺之認定，遽以陳志良之單方指證，推定羅正旺收受賄賂，有違證據法則及論理法則。㈣、賄賂必須與公務員之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，原判決並未認定羅正旺就其職務範圍內，有何踐履華升公司賄求之特定行為，自不能遽論以收受賄賂罪，原判決認事用法，均有不當等語。郭福齡上訴意旨略稱：㈠、原判決依憑證人即被告于中平、廖志聰之證言，為不利於郭福齡之論據。惟依于中平於第一審之證言，可知其係因民國九十五年二月九日伊與廖志聰二人均在辦公室，而推測郭福齡應該知道其二人並未前往工地勘驗現場。另廖志聰則證稱：並不知道郭福齡是否知道其與于中平未到工地現場勘驗等語。其二人之證言，並無法證明郭福齡明知彼等二人未到工地現場勘驗，乃原判決竟以之作為不利於郭福齡之論據，有判決所載理由矛盾之違法。㈡、于中平於第一審證稱：其並未告知郭福齡，廖志聰未去現場勘驗，及完工簽辦單上廖志聰之印章（文）係其蓋用等語。廖志聰於第一審亦證稱：郭福齡不知其未去現場勘驗，其與于中平在簽辦單上蓋章及書寫日期時，郭福齡不在場等語。由此可知郭福齡不知簽辦單記載之內容不實。原審未審酌上開有利於郭福齡之證據，亦未說明不予採信之理由，有判決不備理由之違法。㈢、原判決先認定郭福齡於九十五年二月九日中午前，在辦公室指示廖志聰前往工地現場勘驗，另又認定郭福齡於同日上午前往「台南機場專用聯外道路工程景觀工程」工地（下稱台南機場工地），辦理點交會勘，有判決理由矛盾之違法。㈣、郭福齡身為段長，有獨立之辦公室，另依簽到（退）簿記載，其於九十五年二月八日、九日均為「工地監督」，另其於九十五年二月九日上午前往台南機場工地點交會勘，亦有現場點交會勘紀錄可憑，其無法瞭解廖志聰之辦公情形，亦不知其有無到場履勘，且于中平、廖志聰自可利用九十五年二月九日上午前往工地現場勘驗。原判決不採郭福齡所為之上開辯解，並以上開事證無法證明郭福齡於九十五年二月九日全日均不在辦公室為由，為不利於郭福齡之認定，有違經驗法則，並有判決理由不備之違法。㈤、原判決已認定華升公司承攬之系爭工程確於九十五年一月二十六日完工，華升公司在竣工報告上之記載難認為不實等情，則縱令郭福齡明知于中平、廖志聰未到工地現場勘驗，仍在簽辦單上核章後轉陳上級單位行使，亦不足以生損害於交通部公路總局東西向快速公路高南區工程處及交通部公路總局，自無行使公務員登載不實之公文書罪責，原判決適用法則顯有不當等語。惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定：一、緣「高速鐵路站區聯外道路系統改善計畫台南沙崙站」係為因應高速鐵路興建完成，配套發展之聯外道路系統，由交通部高速鐵路局委託交通部公路總局（下稱公路總局）代為辦理公告招標、監督施工、估驗計價及結算驗收等事宜，係高速鐵路 BOT案政府應辦事項之一。上開工程（之第一標工程）由亞新工程顧問股份有限公司（下稱亞新公司）擔任設計公司，由昭淩工程顧問股份有限公司（下稱昭淩公司）擔任監造公司，原由膺豐營造股份有限公司（下稱膺豐公司）得標承作，嗣因膺豐公司遲誤工期進度，經公路總局解除契約。上開工程於九十三年十二月間重新辦理招標（實際工程名稱為「高速鐵路站區聯外道路系統改善計畫」台南沙崙站鐵橋下道路工程第一標後續工程〈301K+110-308K+000 〉，下稱「系爭工程」），由華升公司於同年十二月底以八億九千六百萬元得標，並於九十四年一月三日與交通部公路總局東西向快速公路高南區工程處（下稱「高南處」）簽約承作。羅正旺自九十二年起至九十四年四月二十一日止，任職高南處第一工務段段長，負責綜理第一工務段承辦工程（包括系爭工程在內）之施工進度、結算驗收等相關事宜，為依據法令從事公務之人員。華升公司得標後，該公司總經理即被告黃政哲、執行副總經理即被告黃政宏及工務副總經理即陳志良共謀：農曆春節在即，對羅正旺及監造單位之馮世墩之職務上行為各行賄三十萬元，以利工程進行。並推由陳志良於九十四年二月四日，在（華升公司）沙崙工務所內，將裝有現金三十萬元之牛皮紙袋連同禮盒交予羅正旺。羅正旺明知其職務有綜理高南處第一工務段承辦工程事務之權限，仍對於（將來就系爭工程相關事項予以審核之）職務上行為，收受陳志良交付之賄賂三十萬元（數日後，陳志良另交付三十萬元予馮世墩，惟遭馮世墩拒收退還）。二、郭福齡自九十四年四月二十二日起接任高南處第一工務段段長，負責綜理第一工務段承辦工程之施工進度、結算驗收相關事宜，為依法令從事於公務之人員。九十五年二月八日，郭福齡接獲昭淩公司台南工務所有關系爭工程之竣工報告後，即要求高南處第一工務段系爭工程之承辦人員于中平，及其指派系爭工程之驗收人員廖志聰（檢察官對於于中平、廖志聰上訴部分見後述）前往工地辦理勘驗。惟廖志聰因故不願前往勘驗。郭福齡與于中平、廖志聰均明知廖志聰實際並未前往系爭工地現場勘驗是否完工，渠等竟共同基於行使公務員登載不實之文書之犯意聯絡，於九十五年二月九日，推由于中平代為繕打廖志聰職務上應製作之系爭工程完工簽辦單，將驗收人員已與監造單位及承包商至工地現場勘驗確定已竣工等不實之事項，登載於上開簽辦單，再由于中平蓋用廖志聰之印章，並由廖志聰在該簽辦單上書立不實之簽辦日期「00000000」（表示於二月八日十四時簽辦，但實際簽辦時間為二月九日）後，由于中平呈郭福齡審核，再由郭福齡連同竣工報告轉陳高南處副處長即被告蘇貴猛及處長即被告郭拱源核批而行使，足以生損害於高南處、公路總局對系爭工程竣工審核之正確性等情。因而撤銷第一審關於羅正旺部分之判決，並變更檢察官所引應適用之法條，依行為時法改判仍論處羅正旺公務員對於職務上之行為，收受賄賂罪刑；另維持第一審關於論處郭福齡共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾（依中華民國九十六年罪犯減刑條例予以減刑）罪刑部分之判決，駁回此部分郭福齡及檢察官在第二審之上訴（另諭知郭福齡緩刑三年，並應向公庫支付五萬元）。並以公訴意旨另認羅正旺、郭福齡涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款罪嫌，經審理結果，認不能證明羅正旺、郭福齡有公訴意旨所指之圖利罪嫌，惟因檢察官認與其等上開有罪部分，有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知（此部分詳見後述檢察官上訴部分）。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於羅正旺、郭福齡所為之辯解，併已敘明：一、關於羅正旺部分：上揭事實，業據陳志良分別於偵查及第一審證述綦詳，羅正旺於九十四年二月五日（即陳志良所稱交付賄賂予羅正旺之翌日）在台南成功路郵局帳戶內存入三十萬元之事實，亦為羅正旺供認不諱，並有中華郵政股份有限公司儲匯處函及交易明細表在卷可稽。又陳志良證稱其於九十四年農曆春節前、後，曾分別交付羅正旺、馮世墩各三十萬元，馮世墩部分遭其拒收退還等情，其中關於馮世墩部分，核與馮世墩於偵、審中證述之情節相符。另黃政哲、黃政宏及陳志良決意行賄後，係於九十四年二月二日，分別由華升公司設於第一商業銀行中崙分行第00000000000 號蘇澳工程零用金帳戶中匯出十八萬九千一百二十九元，由設於華僑銀行松山分行第 00000000000號股東往來款帳戶匯出五十萬元，至設於聯邦商業銀行東台北分行第000000000000號帳戶，再轉匯六十萬元至設於第一商業銀行中崙分行第00000000000 號沙崙工務所零用金帳戶，嗣由汪海、廖學隆於同月四日領出該六十萬元現金之迂迴方式，將該六十萬元賄款交予陳志良等情，亦據林春滿、廖學隆分別於偵、審中證述明確，並有各該銀行之函件、存摺、匯款明細及帳戶資料在卷可參。堪認陳志良之證言確與事實相符。羅正旺雖否認有收受賄賂犯行，辯稱：其存入郵局之三十萬元，是其妻吳美誼所交付，並非收受之賄款，另陳志良有浮報費用習性，其所述不實云云。然而：㈠、陳志良證述之情節，除有上述之補強證據外，關於其如何與黃政哲、黃政宏商議分別交付賄款予羅正旺、馮世墩各三十萬元（馮世墩拒收退回），及華升公司撥款後，其如何將款項交付予羅正旺等主要基本事實，前後所述均相一致，縱其就細節部分先後所述略有不同，不能憑此即認其所為之證言全無可採。㈡、鄭茂松雖證稱：其於九十四年農曆年前陪同陳志良至沙崙工務所與羅正旺見面後，陳志良有無告知伊送款予羅正旺乙節，其沒有印象等語。惟此無非係涉及利害關係，而故為迴避之詞，不足據為有利於羅正旺之論據。㈢、羅正旺之妻吳美誼雖於第一審證稱：其弟在九十四年二月二日還款三十萬元，其於二月四日晚間將該款交予羅正旺等語。吳政祐（吳美誼之弟）亦證稱：其於九十五年（應係「九十四」之誤）農曆過年前交予吳美誼三十萬元等語，並提出芫華實業有限公司（下稱芫華公司）之轉帳傳票及劉一樺（吳政祐配偶）之存摺為憑。然該轉帳傳票及存摺，僅能證明九十四年二月一日，芫華公司將分配予吳政祐（以「吳伯輝」名義投資）之盈餘一百三十三萬三千元匯入劉一樺帳戶，及劉一樺於九十四年二月二日提領三十萬元等事實；至於劉一樺所提領之三十萬元是否經由吳政祐、吳美誼輾轉交付予羅正旺，再由羅正旺存入郵局，均無法證明。且吳政祐、吳美誼就雙方有無借貸關係、金額若干、發生原因、如何交付、有無計息、是否給付利息等情，所供相互歧異，難認吳政祐確曾交付吳美誼三十萬元。再者，縱吳政祐曾交付吳美誼三十萬元，亦不足憑以推翻上揭事證，而資為有利於羅正旺之論據。二、關於郭福齡部分：上揭事實，業據于中平、廖志聰於偵查及審理中，分別以被告及證人之身分供承綦詳，並有扣案之簽辦單影本可稽。郭福齡雖否認有行使公務員登載不實文書之犯行，辯稱：其有獨立之辦公室，且依簽到（退）簿記載，其於九十五年二月八日、九日均為「工地監督」，九十五年二月九日上午十時，其並前往台南機場工地，辦理點交會勘，自無法知悉廖志聰於該日上午未至現場辦理竣工勘驗云云。然而：㈠、于中平於偵查中已明確證稱：郭福齡對於廖志聰沒有做竣工勘驗，全部知情等語。於第一審審理時，對於郭福齡何以知悉廖志聰未至現場勘驗之原因，亦證稱：「因為他（指郭福齡）要我們（指于中平、廖志聰）補簽辦單，在這過程裡面，我跟廖志聰兩個都在辦公室裡面都沒有出去。」等語綦詳。廖志聰於偵、審中亦分別證稱：郭福齡係於九十五年二月九日中午前指示其前往系爭工地現場勘驗，其曾告知郭福齡不願前往勘驗，郭福齡仍要其處理，于中平知悉其未前往現場勘驗，于中平先將相關公文呈交郭福齡後，因郭福齡要求附簽辦單，所以于中平再重新製作系爭簽辦單等語。綜合于中平、廖志聰之證言，可知郭福齡係於知悉廖志聰不願前往工地現場勘驗，因而未製作簽辦單之情形下，仍執意要求于中平、廖志聰製作系爭簽辦單，完成行政程序，則其對於廖志聰未至施工現場履勘乙節，實難諉為不知。㈡、郭福齡於九十五年二月九日上午十時前往台南機場工地，辦理點交會勘等情，固有現場點交會勘紀錄影本可按，惟該項勤務僅係上午，並無法證明郭福齡全日均不在工地辦公室（另依該現場點交會勘紀錄所載，參加人員係於當日上午十時在高南處第一工務段集合後再至工地現場，郭福齡在此之前自須先至辦公場所），此與于中平、廖志聰所證之上開情節及時間並無扞格，該現場點交會勘紀錄自不足資為有利於郭福齡之論據。再參酌于中平、廖志聰所述，郭福齡於知悉廖志聰不願前往現場勘驗，仍指示于中平、廖志聰製作登載有廖志聰至工地現場勘驗等不實事項之簽辦單，並予以核批後轉陳高南處副處長、處長核批行使，其與于中平、廖志聰間，就行使上揭登載不實之簽辦單部分，顯有自己共同犯罪之意思聯絡及行為分擔等情。因認本件事證明確，羅正旺、郭福齡確分別有上揭對於職務上之行為收受賄賂、行使公務員登載不實之文書犯行，而以其等否認犯行所為之上開辯解，乃卸飾之詞，均不足採信等情，已逐一說明及指駁，就羅正旺部分，並非以陳志良之指證為唯一之證據。羅正旺、郭福齡上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：㈠、貪污治罪條例第五條第一項第三款對於職務上之行為收受賄賂罪，祇須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立，且包括假借餽贈等各種名義之變相給付在內。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅以交付之財物名義為贈與或政治獻金，即謂與職務無關而無對價關係。華升公司甫標得系爭工程不久，即利用春節送禮名義，交付三十萬元予羅正旺，依一般社會健全觀念，自非屬年節之正常餽贈。而羅正旺身為高南處第一工務段段長，綜理第一工務段承辦工程之施工進度、結算驗收相關事宜，其收受陳志良交付之三十萬元，就其對華升公司承攬之系爭工程監督權限之職務上行為間，顯有對價關係，自屬對於職務上之行為收受賄賂，原判決已為說明（見原判決第五十五頁至第五十六頁）。羅正旺上訴意旨關於該三十萬元與其職務並無對價關係部分之指陳，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡、刑法第二百十三條之公務員登載不實事項於公文書罪，旨在保護公文書之正確性，而維文書之公信力。祇須公務員將明知為不實之事項，登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人，即屬成立。所稱足以生損害於公眾或他人，祇以有損害之虞即為已足，不以實際生損害為必要。郭福齡、于中平、廖志聰，明知廖志聰並未依規定會同監造單位、施工單位人員前往施工現場辦理勘驗，竟在職務上所掌之簽辦單為不實之登載，並循行政程序逐級核批，自足以生損害於高南處及公路總局對系爭工程竣工勘驗程序審核之正確性，原判決已為說明（見原判決第一一二頁）。郭福齡上訴意旨指稱系爭工程既已完工，該簽辦單所為之登載即不足以生損害云云，亦係以自己之說詞，任意指摘，非適法之第三審上訴理由。㈢、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。羅正旺、郭福齡上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等之上訴不合法律上之程式，均應予駁回。貳、檢察官（對羅正旺、郭福齡、郭拱源、蘇貴猛、于中平、廖志聰、馮世墩、被告曾資凱、劉健榮、黃政哲、黃政宏、陳志良）上訴部分：此部分按檢察官起訴書記載之犯罪事實及第三審上訴理由書之記載，分述如下：一、起訴書犯罪事實一之㈠（華升公司未依工程圖說施工，涉及偷工減料部分，即羅正旺、劉健榮、黃政哲、黃政宏、陳志良）部分：此部分檢察官上訴意旨略稱：甲、羅正旺違背職務受賄及黃政哲、黃政宏、陳志良涉嫌行賄部分：㈠、系爭工程契約關於碎石級配料部分係採甲式標準，而碎石級配料之變更，屬設計變更，須經高南處核定，故監造公司未依法變更，擅自決行，違反契約之規定，應屬違法。⒈有關原審認定「甲式級配標準與乙式級配標準，並無價差，且對工程品質尚無影響」部分之違誤：⑴原審認檢察官事後採樣檢驗結果，不足為不利於羅正旺等人之論據。然該採樣縱因未平均取樣、滾壓後已造成石頭碎裂及未經水洗等因素，而有影響篩分析試驗結果之虞，惟仍不得撼動監造單位擅自變更級配料而圖利承包商之結果。且證人李咸亨證稱上開因素影響的比例應該不會超過5%等語，按此計算，其不合格率仍屬多數，原審未就此加以說明理由，即屬判決理由不備。⑵李咸亨之鑑定報告（按實為「國立台灣科技大學」之鑑定報告）認「由『甲式平均級配』改變為『乙式平均級配』時，級配評價SN由『很好』改變為『普通』。若再由『乙式平均級配』改變為『乙式極端級配』時，級配評價SN又由『普通』改變為『不好』。可見，更換級配是有所影響的一件事。」原審未審酌上開鑑定意見，亦未細究證人忻元發認為甲、乙式級配優劣並無不同之證言，有無學理、實驗依據，遽認甲式、乙式級配料並無優劣區分，難昭折服。⑶依忻元發之證言，足見公路總局編製預算時，並未針對甲、乙式級配料進行工料分析，而係以一概略價格發包，非謂兩者之價格並無差異。又由證人楊聰進關於實務上級配料製作方式之證言，參考甲、乙式級配料之規範，可知在相同條件下，甲式級配料要比乙式級配料需購置約全部級配料總重量5%之大石塊，而大石塊之價格較細顆粒之土砂昂貴，故李咸亨作成甲式級配料要比乙式級配料貴約五十元之鑑定意見。⑷原審雖認華升公司級配料實方採購成本，與得標價格相近，而無獲得不法利益之問題。惟華升公司是否有不法所得，應以甲、乙級配料購置成本差為計算基礎，而非將之與投標單價相較，遽為羅正旺等人有利之推論。⑸黃政哲、黃政宏、陳志良購買砂石級配料時，係以「高速公路料」、「一般料」為標準，故證人楊聰進、楊聰明就其出售予華升公司之砂石級配品質之陳述，乃依據事實之陳述，並無誤認錯答。另證人汪海為營建專業人士，對砂石級配亦無誤認之理。原審採信共犯偏袒己方之證詞，未審酌其他證人及相關共犯於偵查中不利之陳述，有判決理由不備之違法。⑹依楊聰進、楊聰明、李咸亨及證人張明政分別於偵、審中之證言可知，原審對於「甲式級配標準與乙式級配標準，並無價差，且對工程品質尚無影響」之認定，與卷內證據不符，顯然違背法令。⒉由汪海於偵查中之陳述，足見華升公司採用乙式級配純料為成本考量，且陳志良、羅正旺等人均知悉此事，故原審認定之事實，顯然有誤。⒊變更級配料規格，係劉健榮與羅正旺商議後，由羅正旺違背職務而同意變更：此由劉健榮於法務部調查局台南市調查站（下稱調查站）及偵查中之陳述可知，原審對於劉健榮於調查站及偵查中所為與審理中證言不同之處，未予採納亦未說明其理由，有理由不備之違法。㈡、黃政哲與陳志良等行賄羅正旺、馮世墩有對價關係，並非所謂「年節正常餽贈」。原審曲解羅正旺及劉健榮等人變更級配料之時間點及變更級配料之原因，有違經驗法則。㈢、綜上，此部分羅正旺所為已違背職務，該當於貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為收受賄賂罪；黃政哲、黃政宏、陳志良則係涉犯同條例第十一條第一項之行賄罪嫌，原判決就此部分為羅正旺、黃政哲、黃政宏、陳志良無罪之諭知，有適用法則不當之違法（按羅正旺部分係變更檢察官所引應適用之法條，改判職務上行為收賄罪，非為無罪之諭知）。乙、羅正旺、劉健榮涉犯對於主管監督事務圖利部分：羅正旺明知系爭工程契約設計圖上明示要求採用甲式級配標準，如變更設計，須呈報高南處核准，然劉健榮回報華升公司碎石級配料品質不符規定時，其竟與劉健榮、馮世墩共同基於圖利華升公司之犯意聯絡，於劉健榮告知華升公司僅能使用乙式級配料，徵詢其可否變更原設計標準時，羅正旺因收取華升公司三十萬元賄款，遂同意劉健榮之建議，並逕自同意昭淩公司毋庸將此設計變更事項函轉高南處及公路總局審查。劉健榮、馮世墩即同意華升公司以乙式級配進料施作，違背渠等受高南處委任監督查驗系爭工程供料品質之付託，並於進行篩分析試驗時，以乙式級配之標準判定合格與否，致華升公司得以不符契約規範之級配料，以每方五百七十八元之單價，陸續向公路總局請領第三期至第十八期估驗款，經扣除成本（每方四百三十五元）後，獲得不法利益達二千一百十三萬二千一百八十三元，羅正旺、劉健榮自均係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪嫌，原判決就此部分為羅正旺、劉健榮無罪之諭知，適用法則不當。丙、黃政哲、黃政宏、陳志良違反商業會計法部分：㈠、檢察官於起訴書內指出華升公司販賣下腳料收入，應列入華升公司財務報表內會計項目「營業外收入」之「其他收入」項下，即指商業通用之財務報表之「損益表」內之「其他收入」。而損益表若有錯誤，其他資產負債表、現金流量表、業主權益變動表、累積盈虧變動表或盈虧撥補表等報表，即會產生不正確之結果。㈡、依證人即華升公司出納林春滿於第一審之證言，可知（華升公司）在聯邦銀行東台北分行之帳戶，平時除存放該公司臨時調度資金外，亦有將販賣下腳料之其他收入存入，供該公司資金調度用。㈢、另依證人林春滿於偵查中之證言，可知華升公司賣下腳料之款項，沒有入帳亦無專戶存放，而係直接放在董事長辦公室內之保險箱。㈣、依林春滿之證言，可知華升公司販賣下腳料，長期未開立發票，亦未列入公司會計報表，致使公司財務報表發生不實之結果。且林春滿供陳該公司一年販賣下腳料所得可達三百萬元，惟該公司九十四年之報稅資料，「下腳料收入」僅列二十二萬六千四百零三元，明顯故意遺漏會計事項不為紀錄，致使財務報表發生不實之結果。㈤、黃政哲、黃政宏、陳志良均係商業負責人，既知使用上開未登帳之款項行賄，就該公司賣下腳料之款項未登帳之事實自知之甚明。原審對黃政哲、黃政宏、陳志良違反商業會計法部分為無罪之諭知，有違經驗法則等語。惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定羅正旺有原判決事實欄一所載，對於職務上之行為，收受賄賂之犯行（此部分已見前述）。並以公訴意旨另以：馮世墩係昭淩公司經理，劉健榮係昭淩公司品管工程師，均為受高南處委託監造系爭工程之人。依系爭工程設計圖及公路工程施工說明書規定，施工時應先舖設七十公分厚之甲式標準碎石級配料，始得舖設瀝青混凝土。黃政哲、黃政宏、陳志良明知系爭工程契約詳細價目表中，規範「碎石級配料及鋪壓」每方單價為五百七十八元，為降低成本，未採用較符合契約規範之高速料，而與東明企業行訂約，採購不符合工程契約規範之一般料砂石級配（較接近乙式級配，報價每方四百七十元），用以施作系爭工程。嗣昭淩公司經理馮世墩指示該公司品管工程師劉健榮，與華升公司品管工程師汪海（經原審判決無罪確定）確認砂石級配品質，先後前往查看，知悉該砂石級配不符甲式標準後，黃政哲、黃政宏仍決定採用次等級配。嗣黃政哲、黃政宏唯恐砂石級配品質不符規定，遭羅正旺及昭淩公司經理馮世墩要求改善而增加成本，竟與陳志良共同基於使公務員違背職務而交付賄賂之犯意聯絡，指示陳志良以年節送禮為由，交付賄款予羅正旺、馮世墩。而黃政哲、黃政宏、陳志良為避免遭查知行賄事實，明知工程販售廢料所得之下腳料收入及股東往來款，依法均應列入華升公司九十四年度之會計帳冊及財務報表內之「營業外收入」之「其他收入」項下，竟基於違反商業會計法及背信之故意，故意遺漏未將蘇澳工程販售下腳料所得之公積金十八萬九千一百二十九元，及股東往來款五十萬元列入公司會計帳冊內，並要求不知情之（出納）林春滿由上開款項中取出六十萬元匯款予陳志良，故意遺漏此一會計事項未紀錄於公司會計帳內，導致華升公司九十四年度財務報表發生不實之結果，並損及華升公司及其他公司股東之利益。陳志良於九十四年二月四日領得該六十萬元現金後，於同日稍晚，電邀羅正旺赴沙崙工務所見面，將其中三十萬元裝入牛皮紙袋，併同年節禮盒交付予羅正旺，並暗示性請託其同意通融華升公司改採僅符合乙式標準之次等碎石級配施作。羅正旺因債務壓力沉重，竟基於違背職務收受賄賂之犯意予以收受，於翌日存入其設於台南成功路郵局 0000000-0000000號帳戶。數日後，陳志良又往赴昭淩公司，將其餘三十萬元交付予馮世墩，惟遭拒絕。至九十四年二月間，羅正旺明知系爭工程契約設計圖要求採用甲式級配料標準，如變更設計，須呈報高南處核准，然於劉健榮回報華升公司碎石級配料品質不符規定時，竟與劉健榮、馮世墩共同基於圖利華升公司之犯意聯絡，於劉健榮徵詢可否將甲式級配改採乙式級配時，羅正旺因已收取華升公司之三十萬元賄款，遂予同意，且逕自同意昭淩公司毋庸將此設計變更事項函轉高南處及公路總局審查。劉健榮向馮世墩告知羅正旺之指示後，劉健榮、馮世墩二人即同意華升公司以乙式標準進料施作，違背渠等受高南處委任監督查驗本工程供料品質之付託，並於進行篩分析試驗時，以乙式級配料之標準判定合格與否，致華升公司得以不符契約規範之碎石級配料，以每方五百七十八元之單價，陸續向公路總局請領第三期至第十八期估驗款，迄系爭工程辦理結算驗收止，完成數量共計一四七、七七七．五方，合計獲款八千五百四十一萬五千三百九十五元，經扣除成本後，獲得不法利益達二千一百十三萬二千一百八十三元。而系爭工程所鋪設之碎石級配，經檢察官會同相關單位人員至工地現場隨機採樣十一處送鑑定，發現其品質均不符合標準等情。因認羅正旺涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款、第六條第一項第四款之罪嫌；劉健榮涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款及刑法第三百四十二條之背信罪嫌；黃政哲、黃政宏、陳志良均涉犯貪污治罪條例第十一條第一項之行賄罪，及商業會計法第七十一條第四款之罪嫌（黃政宏、陳志良涉嫌違反商業會計法部分，係檢察官於第一審審理期日以言詞追加起訴；黃政哲另涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪、同法第三百四十二條第一項之背信罪；黃政宏、陳志良另均涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪嫌。又依起訴書犯罪事實欄一之㈠、⒌所載，馮世墩亦經起訴，惟起訴書證據並所犯法條欄貳、所犯法條部分，漏未記載馮世墩涉嫌觸犯之罪名，第一審判決就此部分亦漏未對馮世墩裁判）。惟經審理結果，除認羅正旺係犯職務上行為收受賄賂罪而變更檢察官所引應適用之法條（見前述）外，其餘部分均不能證明羅正旺、劉健榮、黃政哲、黃政宏、陳志良犯罪。因而維持第一審關於諭知劉健榮、黃政哲、黃政宏、陳志良無罪部分之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴，並撤銷第一審關於羅正旺部分之判決，改判如前述，另就羅正旺被訴圖利罪嫌部分，因檢察官認與其上開有罪部分有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知。已依據卷內資料，敘明其取捨證據及得心證之理由。就上述不能證明羅正旺、劉健榮、黃政哲、黃政宏、陳志良犯罪部分，對於起訴書所指事項，並已逐一敘明：羅正旺、劉健榮、黃政哲、黃政宏、陳志良分別否認有被訴違背職務收受賄賂、圖利、行賄及違反商業會計法等犯行。羅正旺辯稱：其對於系爭工程使用級配料情形並不清楚，亦未違背職務收受賄款及同意劉健榮採用乙式級配料施工等語；劉健榮辯稱：依施工說明書，其可選擇依甲式或乙式級配料施工，其採用之乙式級配料，工程品質較設計圖說還好，另其僅負責華升公司之購料及施工品質，不管其進價，而施工前對施工材料之各項試驗，均符合施工說明書之標準等語。黃政哲、黃政宏均辯稱：未指示陳志良向羅正旺、馮世墩行賄等語。陳志良辯稱：其交付三十萬元予羅正旺收受，並未講明原因，亦不知有無對價關係，施工說明書所列甲式、乙式級配料並無差別，僅是料源之假定，亦無價差，華升公司係依據監造人員劉健榮之指示，採用乙式級配料等語。經查：㈠、系爭承包商依監造單位指示以非甲式級配料施工，非屬設計變更，亦未違反契約規定：依工程契約第五條規定，契約效力及優先順序依序為⑴本契約條款、⑵工程投標書須知及附件、⑶工程補充條款、⑷補充施工說明書、⑸設計圖、⑹公路工程施工說明書，有工程契約在卷可稽，並經證人忻元發（公路總局新工組工事科科長）、周玉樹證述在卷。而公路工程施工說明書第二章之2.02碎石級配粒料底層及混合料基層施工說明書，表 2.2-1級配粒料之級配規定分別載有甲、乙二式，亦即依公路工程施工說明書之規定，甲、乙二式級配料可因每件工程之不同特性而使用。另依證人曾名宏（亞新公司設計人）及李咸亨（台灣科技大學營建工程系教授）於第一審，針對系爭工程設計圖及工程說明書內關於級配料規格記載之證言，可知系爭工程設計圖 A-110關於級配篩號25MM項下所記載之數據，與公路局施工說明書之甲式級配料規格並不相同，僅係接近於「甲式級配料」。㈡、⒈綜合證人曾名宏、忻元發及汪海、馮世墩、劉健榮分別於偵查及第一審所為之相關證言，可知變更級配料，屬於設計變更，依台南沙崙高鐵橋下道路工程第一標至第四標委託監造暨專業技術顧問服務工作權責區分表第四十六項，須經高南處核定。惟系爭工程使用之碎石級配，依設計圖所列，僅係接近甲式。而施工說明書所載之碎石級配料規格，僅有甲、乙二式，則施工時究應選用何種規格，即非無疑。換言之，不論採用甲式或乙式級配料，均不可能完全符合設計圖所載。參酌系爭工程補充施工說明書第一章第七條規定：「本工程之設計圖樣、詳細價目表、施工補充說明書、施工說明書所示均具有同等效力，凡載明者均需依照規定施工，如該等資料有所不符或遺漏而為工程施工所必需者，承包商應遵照工地工程司指示辦理，不得藉詞推諉要求加價，如有疑義，悉依工地工程司解釋為準」，系爭工程契約第五條規定「補充施工說明書」之效力優先於「設計圖」及「公路工程施工說明書」，及高南處第一工務段函稱：所謂「工地工程司」即係指負責監造之昭淩公司等情，則負責監造之昭淩公司人員劉健榮於工程契約及設計圖均未明定採用甲式或乙式級配料規格，而發生疑義時，經羅正旺建議其依權責處理後，自行決定採用乙式級配料，尚難認已違反相關規定，羅正旺亦難認有何違背職務之行為。⒉另依據「期末報告」（即國立台灣科技大學就系爭工程出具之鑑定報告，下稱「期末報告」）4.1.2類似工程之執行分析，記載：「⑴、根據資料目錄 #301（公路總局發包工程道路級配使用規格），九十三年以來，公路總局有七件道路工程採用乙式級配規定施工，有二件道路工程甲式或乙式級配規定施工均可，由工地決定；資料目錄#202也有『惟選用何種級配，應由本局規定』之說明。⑵、根據資料目錄#502（亞新工程顧問股份有限公司『路基面結構鋪築示意圖』，工程名稱：桃園青埔站高鐵橋下道路土木工程〈第5D標〉）。亞新工程顧問股份有限公司在另外一件高鐵工程的設計圖，甲式或乙式級配規定施工均可。顯然，也是回歸資料目錄#202之『惟選用何種級配，應由本局規定』。⑶、足以見得，從業主、監造和施工三方面似乎可能因為類似之工程經驗，導致逕以乙式級配規定執行，卻未能留下更改設計圖的正式記錄」等旨，可認系爭工程於設計圖就碎石級配料之設計有誤之情形下，由監造單位依施工說明之記載，決定採用碎石級配料之規格，並未違反一般工程慣例。㈢、甲式級配料標準與乙式級配料標準，並無價差，且對工程品質尚無影響：公訴意旨雖依「期末報告」結論，認為廠商購買乙式級配料（每方）約可省五十元，另系爭工地使用之碎石級配料經採樣檢驗，結果均不符合標準等情。然而：⒈依據忻元發、周玉樹、楊聰進及李咸亨於第一審之相關證言，及高南處所編列之工程詳細價目表，就碎石級配料部分之項目及說明欄，係記載「碎石級配及鋪壓」，且並未區分甲式或乙式等情綜合以觀，可知公路總局就系爭碎石級配料之計價，並無甲式、乙式之區分，亦無價差優劣之考量，且碎石級配料每方單價五百七十八元，係包含材料、運輸及鋪壓等人工、機械費用，並非單指石頭之價格；而華升公司購入級配料之每方單價四百三十五元，係指鬆方價格（車上方），如按實方與鬆方比為1.25比1《鬆方435元×1.25 = 實方543.75元》計算，再加上鋪壓等人工、機械費用，則每方碎石級配料之成本，確高於五四三．七五元。另李咸亨亦證稱：其調查時僅係以電話訪價，廠商按一般採購量報價，如採購數量極大時，價格可能依個案而異，所以甲式、乙式可能無價差，其亦同意等語。綜上，公訴意旨認華升公司藉此獲得不法利益達二千一百十三萬二千一百八十三元云云，自嫌無據。⒉檢察官事後採樣之碎石級配經億豐工程技術顧問股份有限公司、財團法人中華顧問工程司、弘基工程技術顧問有限公司檢驗結果，雖不符合施工規範。然據證人徐秉榮（財團法人中華顧問工程司主任）、許引絃（弘基工程技術顧問股份有限公司台南所長）、李咸亨分別於第一審所為之證言可知，系爭工程在施工前所為之碎石級配篩分析試驗，均係施工前在料堆中平均取樣檢驗，而非於施工後再取樣。至於檢察官於施工完成之道路，隨機指示取樣碎石級配，進行事後篩分析試驗，並未考量應平均取樣、及施工滾壓夯實後已造成石頭碎裂、且未經水洗、烘乾程序等因素，試驗所得之結果必然有異，其因此而所取得之篩分析試驗報告，尚不足資為不利於羅正旺等人之論據。⒊由徐秉榮、李咸亨、曾名宏、忻元發、許聖國、劉健榮於第一審就甲式、乙式級配料功能、品質所為之相關陳述，並參酌「期末報告」結論記載：「⑸……雖然規範的甲式級配被替換為乙式級配，但是，除了第四標以外，各標之粗顆粒實際比例近乎甲式級配，而細顆粒含量實際又比甲式級配規定值更低（更好），所以第一至第三標 CBR平均結果顯示比乙式平均級配好，且略高於甲式平均級配」等語，及李咸亨另明確證稱：「期末報告」所稱之乙式極端跟乙式都是合格等語，堪認甲式及乙式級配料在功能上並無絕對之分，且公路總局自九十三年以來，亦有多件道路工程係採用乙式級配規定施工。而系爭工程採用乙式級配料施工，於行政作業程序上固不無瑕疵，惟經鑑定結果仍屬全部合格；公訴意旨指稱系爭道路施工品質不良，不合標準乙節，亦屬無據。⒋楊聰進於偵查中雖證稱：甲式級配料使用之碎石較細，品質較好等語。惟依公路總局施工說明書所載甲式及乙式碎石級配之「過篩百分率」數據觀察，乙式級配於各種篩號之過篩百分率數據均高於甲式級配，其中「25 MM（1英吋）」篩號部分，乙式級配並限定要有「75-95%」之過篩百分率，甲式級配則無特別限制，顯見乙式級配之碎石粒料，應較甲式級配為細。楊聰進上開證言，與上開施工說明書所載甲式及乙式碎石級配料之過篩百分率數據相悖，參諸楊聰進於審理時自承並不知有甲式及乙式碎石級配料之區別，僅知有高速料及一般料，因而誤認甲式即係較好之高速料等語，足見楊聰進於偵查中之陳述，係出於誤會。另汪海於偵查中所為之陳述，亦係因其誤認甲式級配料一般係用於高速公路，為高速料，乙式級配料則於一般道路，為一般料，兩者間有價差所致。渠等於偵查中之供述，與事實有間，不足作為論罪依據。㈣、綜上所述，系爭工程因設計圖所載碎石級配規範，與施工說明書所列之甲式、乙式均不相同，監造人員於有疑義時，針對工程需要決定採用碎石級配規格，並無違反契約，亦非設計變更，縱使渠等未陳報高南處，在行政作業上不無疏失，然仍難遽認羅正旺有何違背職務，並與劉健榮共同圖利華升公司之犯行。至於羅正旺雖收受陳志良交付之三十萬元，惟無法證明係對於違背職務之行為，收受賄賂，亦無法證明黃政哲、黃政宏、陳志良係對於違背職務之行為行賄羅正旺。而依行為時法，對公務員職務上之行為交付賄賂，無處罰明文，自不成罪。㈤、另查：⒈汪海於九十五年八月十日之偵訊筆錄，並無證據能力；張明政於九十五年十月十一日偵查中就關於第三標工程之證言部分，與本案（第一標）無關，均不得採為不利於羅正旺等人之證據。⒉檢察官於事後隨機取樣進行之分析試驗，因未考量平均取樣、施工後經滾壓、夯實已造成石頭碎裂及未經水洗、烘乾等因素，試驗所得結果必然與標準檢驗程序所得之結果有異等情，業據負責參與檢驗之徐秉榮、許引絃及李咸亨分別於第一審證述明確。至於李咸亨雖另證稱：上開因素「影響比例應該不會超過5%」云云，惟未說明其所憑之依據，核屬個人意見，難採為不利於羅正旺等人之證據。⒊「期末報告」結論⑷雖認：由「甲式平均級配」改變為「乙式平均級配」時，級配評價SN由「很好」改變為「普通」；若再由「乙式平均級配」改變為「乙式極端級配」時，級配評價SN又由「普通」改變為「不好」，可見更換級配是有所影響的一件事等語。然此僅為「期末報告」九點鑑定結論其中之一，並非整體之鑑定結論，且與上述該「期末報告」結論⑸尚無扞格，而李咸亨並已明確證稱：「期末報告」所稱之乙式極端跟乙式都是合格等語，亦如前述，自不能執為不利於羅正旺等人之論據。㈥、黃政哲、黃政宏、陳志良被訴違反商業會計法部分：商業會計法第七十一條第四款之罪，以故意遺漏會計事項，不為記錄，致使財務報表發生不實之結果者，為成立要件。證人林春滿（華升公司出納）及證人高希珍（華升公司會計）分別於偵、審中證述之情節，及卷附第一商業銀行中崙分行等銀行之存摺、匯款明細及帳戶資料，僅能證明陳志良用以行賄之六十萬元之來源。而黃政哲、黃政宏、陳志良雖均屬商業會計法所規範之商業負責人，然華升公司既有專責之會計及出納人員，黃政哲等三人實際上並未自行負責填製會計憑證或從事記帳等業務，應屬明確。而檢察官就渠等有何指示、教唆或與公司會計人員共同故意遺漏上開會計事項，不為記錄之情事，均未能舉證證明，僅以推測之詞，認定黃政哲等三人有故意遺漏上開會計事項，不為記錄之犯行，已嫌無據。又所謂「財務報表」，依商業會計法第二十八條第一項規定，分為：資產負債表、損益表、現金流量表、業主權益變動表或累積盈虧變動表或盈虧撥補表、其他財務報表等五種。檢察官就黃政哲等三人究係如何故意遺漏會計事項，不為記錄，因而致華升公司何種財務報表發生如何之不實結果？均未舉證證明，自屬不能證明黃政哲等三人有商業會計法第七十一條第四款之犯行。檢察官嗣雖陳稱：所謂華升公司之財務報表，係指「損益表」，而損益表內之會計科目若登載不實，亦會影響其他「資產負債表」、「現金流量表」之正確性，另華升公司九十四年度報稅資料所列「下腳料收入」金額，與林春滿證述之金額不符，顯有故意遺漏會計事項，不為記錄犯行云云。然仍未舉證證明黃政哲等三人係如何自行或與該公司之會計人員共同故意遺漏不為記錄上開會計事項，以及使該公司之財務報表發生如何之不實結果。至於「所得稅結算申報書」並非商業會計法所稱之財務報表，華升公司縱有漏報或短報營業收入情事，亦與「致使財務報表發生不實之結果」無關等情。因認不能證明羅正旺有違背職務收受賄賂及圖利犯行，劉健榮有圖利犯行，黃政哲、黃政宏、陳志良有對違背職務之行為行賄及違反商業會計法犯行。因而維持第一審關於諭知劉健榮、黃政哲、黃政宏、陳志良無罪部分之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴，並撤銷第一審關於羅正旺部分之判決，變更檢察官所引應適用之法條，改判如前述，另就羅正旺被訴圖利罪嫌部分，因檢察官認與其上開有罪部分有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知。已詳敘其取捨證據及得心證之理由。檢察官上訴意旨，對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。檢察官上訴意旨所為前揭之指摘，均係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其此部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。又原判決此部分關於黃政哲、黃政宏、陳志良被訴涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪、第三百四十二條第一項背信罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款、第五款之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，亦應從程序上併予駁回。另原判決關於劉健榮、黃政哲、黃政宏、陳志良部分，雖係維持第一審諭知其等無罪部分之判決，另就羅正旺被訴圖利罪嫌部分，亦係維持第一審認為不能證明其犯罪，而不另為無罪諭知部分之判決，惟上開部分係在刑事妥速審判法第九條施行（一○○年五月十九日）前經第二審法院判決，並已繫屬於本院，依該法第十條規定，仍應適用刑事訴訟法第三編第三章規定。又黃政哲、黃政宏、陳志良行為後，貪污治罪條例於一○○年六月二十九日修正時，雖增列第十一條第二項「對於第二條人員，關於不違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五十萬元以下罰金。」規定，惟因其等行為時之刑法及貪污治罪條例，均無對於公務員職務上之行為行賄之處罰規定，自無新舊法比較之問題，均一併指明。二、起訴書犯罪事實一之㈡（華升公司遲誤工程進度、虛報完工日期部分；即郭拱源、蘇貴猛、郭福齡、于中平、廖志聰、馮世墩、曾資凱）部分：此部分檢察官上訴意旨略稱：㈠、檢察官起訴認為華升公司逾期完工之範圍，並未侷限於橫交路口、農路。原判決認系爭爭點係橫交路口、農路是否為系爭契約施工範圍云云，實有違誤。㈡、依據扣案編號F-04（張世銘）之光碟片，及坤慶瀝青工業股份有限公司（下稱坤慶公司）、坤瑞瀝青有限公司（下稱坤瑞公司）出料、出廠紀錄顯示，九十五年一月二十七日至同年二月十日間，該二家公司仍出料瀝青鋪設系爭工程達三千五百四十二．○五噸，且鋪設範圍含括主線快、慢車道、橫交道路、橫交農路等，非僅限於「橫交農路」，其施工範圍均屬契約約定之工程範圍內，顯為契約內容之一部分，該等扣案資料，核與證人王春生、林志明於偵、審中證述之情節相符，由此可知悉系爭工程於九十五年一月二十五（二十六）日確未完工。原審對此未予審酌，顯非適法。㈢、證人周韻強、蘇盈昌、何國平、曹宏吉、于中平、廖志聰、康勝欽、王春生、張世銘、陳志良、郭福齡、馮世墩、曾資凱於偵、審及通訊監察譯文所為陳述，分別有部分與其等於審判中所為之陳述不符，原審對上開不符部分未予審酌說明，有判決不備理由或判決理由矛盾之違法。㈣、本件上至高南處官員、昭淩公司監工，下至承包商華升公司員工、協力廠商坤慶、坤瑞公司員工，均知悉系爭工程未於九十五年一月二十五（二十六）日完工。原審對相關證據均未查明，僅以相關被告於審理中翻異之詞，遽認系爭工程已完工，實嫌率斷。㈤、馮世墩、曾資凱基於與郭拱源、郭福齡、于中平共同圖利華升公司之犯意聯絡，違背其受高南處委任監督本工程進度之付託，在華升公司檢送之不實竣工報告上審核用印；廖志聰基於與郭福齡等人共同圖利華升公司之犯意聯絡，未實際前往工地勘驗現場是否完工，即在于中平製作之簽辦單上簽下日期，並由于中平代廖志聰在簽辦單上用印後，以簽呈併呈郭福齡審核，郭福齡、于中平另在該不實竣工報告上用印，轉陳蘇貴猛、郭拱源用印；蘇貴猛、郭拱源均明知該工程於九十五年一月二十六日尚未完工，均基於圖利華升公司之犯意聯絡，分別於不實竣工報告上用印，並函送公路總局備查獲准，使華升公司因而獲得減少違約金支出之不法利益達一千三百二十八萬元。原審未詳予對照勾稽，採信有利於郭拱源等人部分之證據，不利部分則棄而不論，有違經驗法則等語。惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定郭福齡、于中平、廖志聰有原判決事實欄二所載，共同行使公務員登載不實之文書犯行（此部分已見前述）。並以公訴意旨另以：郭拱源係高南處處長，蘇貴猛係高南處副處長，均為依據法令從事公務之人。曾資凱係昭淩公司主辦工程師，為受高南處委託監造前開工程之人。系爭工程原訂完工日期為九十四年十月二十五日，嗣經展延至九十五年一月二十六日。如有逾期，依工程契約第十三條規定「每逾期一日按契約結算金額千分之一計算」處以違約金。郭拱源、蘇貴猛、郭福齡、廖志聰、于中平、馮世墩、曾資凱均曾多次赴工地現場勘查，均知悉系爭工程保大路、南丁路、和順路、大廟六街及大灣東路等路段，於九十五年一月二十六日前未鋪設瀝青混凝土，尚未完工。華升公司恐因違約遭罰，由陳志良與郭拱源聯繫，要求同意以九十五年一月二十六日為完工日期，郭拱源因黃政哲為（當時）立法院交通委員會委員，而予同意。陳志良、張世銘遂與康勝欽（陳志良、張世銘、康勝欽均經判決無罪確定）共同基於業務上文書登載不實之犯意聯絡，推由康勝欽製作竣工報告，登載「實際竣工日期九十五年一月二十六日」、「逾期天數○日曆天」等不實事項後，送交昭淩公司。惟郭福齡、于中平認系爭工程尚未完工，經陳志良親自並轉請馮世墩代為說項，郭福齡仍不同意，郭拱源竟基於圖利華升公司及公務員登載不實之犯意，施壓予郭福齡，要求其同意以九十五年一月二十六日為完工日期。至同月二十八日因瀝青混凝土料材用盡，並逢農曆新年而休工。郭拱源於農曆年過後某日，復去電指示郭福齡，以「完工日期可尊重監造單位之認定」為由，要求郭福齡違法認定不實之完工日期，圖利華升公司，陳志良亦再度請託馮世墩說服郭福齡予以同意。蘇貴猛於九十五年二月七日前往系爭工地視察，亦知悉系爭工程尚未完工；另馮世墩、曾資凱亦分別向于中平、郭福齡要求同意華升公司、昭淩公司所報之不實完工日期。而郭福齡因不堪壓力，且考慮華升公司表示同意幫忙解決高南處與丸井水電行間之工程糾紛，遂向于中平表示「此事由監造（即昭淩公司）去負責，照監造的意思去辦」等語，郭福齡、于中平隨基於與郭拱源等人共同圖利華升公司及（公務員）登載不實等犯意聯絡，由于中平以電話通知曾資凱。馮世墩、曾資凱亦基於與郭拱源、郭福齡、于中平等人共同圖利華升公司及業務上登載不實、背信等犯意聯絡，違背其等受高南處委任監督本工程進度之付託，在華升公司檢送之不實竣工報告上審核用印後，於九十五年二月八日函送高南處第一工務段。于中平、郭福齡獲函後，命廖志聰與包商及昭淩公司共同勘驗系爭第一標完工事宜，惟因廖志聰知悉該工程尚未完工，拒絕前往勘驗，郭福齡、于中平二人知悉後，即由于中平向廖志聰關說，要求其同意簽辦該工程完工，廖志聰知悉郭福齡之態度後，竟基於與郭福齡等人共同圖利華升公司及業務上（應為「公務員」）登載不實等犯意聯絡，未實際前往工地勘驗是否完工，即在于中平所預先製作之完工簽辦單上簽下日期，由于中平代廖志聰用印後，由于中平以簽呈併呈郭福齡審核通過，郭福齡、于中平另在該不實竣工報告上用印，並轉陳予高南處。蘇貴猛、郭拱源均明知該工程於九十五年一月二十六日尚未完工，均基於圖利華升公司及公務員登載不實之犯意聯絡，分於該不實竣工報告上用印，並函送公路總局備查獲准。然實際上系爭工程遲至九十五年二月十日始將全部路段瀝青混凝土鋪設完畢，以契約規定每日違約金八十三萬元計算（結算金額為八億三千一百五十三萬七千零九十元），華升公司因而獲得減少違約金支出之不法利益達一千三百二十八萬元，足以生損害於公路總局對工程進度管理之正確性及公路總局對華升公司違約金之求償權利等情。因認郭福齡、于中平、廖志聰均另涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌；郭拱源、蘇貴猛均涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌、刑法第二百十三條之公務員登載不實罪嫌；馮世墩、曾資凱均涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌、刑法第二百十五條之業務上登載不實罪嫌、第三百四十二條之背信罪嫌。惟經審理結果，除認郭福齡、于中平、廖志聰係犯行使公務員登載不實之文書罪（郭福齡部分見前述）外，其餘部分均不能證明郭福齡、于中平、廖志聰、郭拱源、蘇貴猛、曾資凱、馮世墩犯罪。因而維持第一審關於論處郭福齡、于中平、廖志聰共同行使公務員登載不實之文書（郭福齡部分如前述，于中平、廖志聰部分均依中華民國九十六年罪犯減刑條例予以減刑）罪刑，及關於諭知郭拱源、蘇貴猛、曾資凱、馮世墩無罪部分之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴，另就郭福齡、于中平、廖志聰被訴圖利罪嫌部分，因檢察官認與其等上開有罪部分有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知。對於郭福齡、于中平、廖志聰有罪部分，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由（郭福齡部分見前述）。所為論斷，俱有卷證資料可憑。就上述不能證明郭拱源、蘇貴猛、曾資凱、馮世墩、郭福齡、于中平、廖志聰犯罪部分，亦已依據卷內資料，對於起訴書所指事項，逐一敘明：郭拱源、蘇貴猛、曾資凱、馮世墩、郭福齡、于中平、廖志聰均否認有圖利華升公司之犯行，郭拱源、蘇貴猛亦否認有公務員登載不實之犯行。郭福齡辯稱：曾資凱、馮世墩均向其表示系爭工程確已完工，其於九十五年一月二十六日所見施作部分，係銜接主體道路之契約外範圍，其對完工日期之認定係尊重監造單位之意見等語；郭拱源、蘇貴猛均辯稱：其等並未至現場勘查，系爭工程之完工資料均經監造公司及實際承辦人員審核，其等依書面資料審核，認系爭工程已如期完工，並無圖利犯行等語；于中平辯稱：因郭福齡表示是否完工尊重監造單位意見，其為完成手續陳報高南處，而幫廖志聰繕打簽辦單，並無圖利華升公司之犯意等語；廖志聰辯稱：系爭工程非其主辦，且無法於一天內確認已否竣工，故未去現場，因于中平、郭福齡表示現場仍在施做部分係系爭契約外之工程，系爭工程已經完工，其始在簽辦單上填載日期，並無圖利華升公司之犯意等語。馮世墩、曾資凱均辯稱：系爭工程確於九十五年一月二十六日完工，至於該日以後之施作部分，係人民陳情改善部分，已超過工程契約之範圍，渠等無圖利華升公司之犯行等語。經查：㈠、綜合忻元發、許聖國、證人何國平（華升公司沙崙工務所副主任）、吳瑞龍（公路總局副局長）、張仕京（公路總局副局長）及郭福齡、廖志聰、馮世墩於第一審所為之證言，可知所謂契約完工，係指完成契約（包含變更後）所有施工項目（含圖說），並完成契約中所規定之施作數量而言。㈡、系爭工程訂約後，雖經二次變更設計，惟關於橫交路口、農路之瀝青鋪設部分，並未變更設計，故系爭工程關於橫交路口、農路之瀝青鋪設之契約範圍，應以原設計圖為準。再由原設計圖圖號 R-916橫交道路施工圖所列之施工範圍（詳見原判決第一二七頁至第一三○頁）所載，並審酌曾資凱於第一審關於鋪設主線道路，至橫交路口時，須將銜接路段一起鋪設之陳述，足認系爭工程除主線道路鋪設完成外，就設計圖上所載之橫交路口，必須銜接鋪設應有之坡度及長度，方屬「完工」。㈢、綜合于中平、周韻強、蘇盈昌、何國平、廖志聰、康勝欽、張世銘、陳志良、郭福齡、馮世墩、曾資凱、曹宏吉、王春生、林志明分別於偵、審中之證言，及坤慶公司、坤瑞公司之出貨紀錄，堪認系爭工地於九十五年一月二十六日以後，仍有部分路段之快慢車道銜接橫交路口有進行瀝青鋪設工程之情形。至於該等施工之路段究竟為系爭工程契約範圍內或範圍外？或者究竟係契約範圍內之何部分尚未完工，則非無疑。㈣、⒈依系爭工程瀝青混凝土工程鋪築明細表之記載，於九十五年一月二十六日後，雖仍持續進行瀝青鋪設，惟大部分均屬橫交道路之加鋪工程。另依曾資凱所提工地現場橫交路口鋪設柏油路面照片，比對系爭工程設計圖號R-916 所示各橫交道路銜接長度之數據，亦確有延長橫交道路銜接長度，以減緩路面斜坡角度之情形。再參酌施工期間，確有地方政府就工程施作範圍提出建議，並有民眾就道路銜接路口提出陳情，至九十五年二月九日（完工日期後）仍進行現場會勘，並要求華升公司就銜接農路不平順部分進行改善等情，足認華升公司於契約完工日期後，確有就契約設計範圍外之事項，進行改善工程情形。⒉系爭工程曾因附近居民反應，就交叉路口之中央分隔島增設缺口及增設平面交叉路口，而變更設計並展延完工期限，有展延工期申請書及變更設計圖在卷可參。依此前例，華升公司就契約範圍外之施作工程部分，本可申請變更設計，請求增列工程預算並展延施工期間，高南處亦可本其裁量權予以准許。⒊忻元發於第一審證稱：如有因民眾反應，而有在設計圖以外額外施工之情形，因與工程契約無關，不予計價等語。再參諸曹宏吉、馮世墩於第一審之證言可知，華升公司於九十五年一月二十六日以後施做之瀝青鋪設工程，如在系爭工程契約約定之主線工程（包括橫交路口）範圍內，應予計價，至於未予計價部分，則屬額外施作之部分，該額外施作部分自不得認為係遲延完工。依高南處審核通過之營繕工程結算書及營繕工程結算證明書所載，其中屬契約範圍，應予計價之瀝青混凝土數量總計一四二、八二七．一三噸，而扣案汪海所製作之系爭工程瀝青混凝土鋪築明細表所示，華升公司總計鋪築瀝青混凝土一四四、八七八．六四噸，已超出契約範圍應計價之數量二○五一．五一噸，由此上開未予計價之情形，可見華升公司確有超過契約計價範圍而鋪設瀝青工程之事實。而華升公司於契約工期屆至後進行之瀝青鋪設工程，如已超出系爭工程契約範圍內，自難認係遲延完工。馮世墩、曾資凱同意以九十五年一月二十六日為華升公司完工之日期，依實際狀況觀察，尚難認有何圖利華升公司及業務上登載不實、背信之犯罪故意，或使華升公司獲得不法利益之結果可言。亦無法證明郭拱源、蘇貴猛、郭福齡、于中平、廖志聰有何圖利華升公司之犯意及犯行，更無法證明郭拱源、蘇貴猛有何公務員登載不實之犯行。㈤、檢察官雖另指稱：依據扣案編號F-04（張世銘）之光碟片，及坤慶瀝青工業股份有限公司（下稱坤慶公司）、坤瑞瀝青有限公司（下稱坤瑞公司）出料、出廠紀錄顯示，九十五年一月二十七日至同年二月十日間，該二家公司仍出料瀝青鋪設系爭工程達三千五百四十二．○五噸，且鋪設範圍含括主線快、慢車道、橫交道路、橫交農路等，非僅限於「橫交農路」，其施工範圍均屬契約約定之工程範圍內，顯為契約內容之一部分，該等扣案資料，核與證人王春生、林志明於偵、審中證述之情節相符，由此可知悉系爭工程於九十五年一月二十六日確未完工等情。然而：上開工程數量表中所記載之施工地點、鋪設瀝青之等級、鋪設之數量，與坤瑞公司、坤慶公司於相同日期出貨紀錄記載之施工範圍（地點）、鋪設瀝青之等級、出貨數量等，多不相同（詳見原判決第一五三頁至第一五四頁），檢察官未詳細比對其間差異，僅以坤瑞公司、坤慶公司出料紀錄所載里程與工程數量表上所載之里程相近，即認上開出料鋪設瀝青之位置，係工程數量表圖示編號（含竣工圖說）所列載之施工地點，自嫌無據等情。因認不能證明郭拱源、蘇貴猛、曾資凱、馮世墩犯罪，亦不能證明郭福齡、于中平、廖志聰有圖利犯行。而維持第一審關於論處郭福齡、于中平、廖志聰共同行使公務員登載不實之文書罪刑，及關於諭知郭拱源、蘇貴猛、曾資凱、馮世墩無罪部分之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴。另就郭福齡、于中平、廖志聰被訴圖利罪嫌部分，因檢察官認與其等上開行使公務員登載不實文書犯行有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知。已詳敘其取捨證據及得心證之理由。檢察官上訴意旨，對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、證人供述前後不符或有矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及審理所得之心證，為合理之取捨判斷。又同一證人前後供述情節彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證據，而僅說明採用某部分證言之理由，乃行文之簡略，雖有瑕疵，但於判決本旨無影響，自與理由不備之情形有別。原判決已分別敘明其採為判斷依據之周韻強、蘇盈昌、何國平、曹宏吉、于中平、廖志聰、康勝欽、王春生、張世銘、陳志良、郭福齡、馮世墩、曾資凱等人於偵查及審理中所為之證言內容，則其就周韻強等人其餘所為與上開內容不相一致之陳述，已捨棄不採，自屬當然。原判決縱未於判決理由內就其捨棄不採部分予以論述說明，亦與判決不備理由之情形不同，不能指為違法。檢察官上訴意旨此部分之指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡、郭拱源、蘇貴猛、曾資凱、馮世墩、郭福齡、于中平、廖志聰行為時之貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，以對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，為其成立要件。所稱「違背法令」，該「法令」係指包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定。嗣該條例於九十八年四月二十二日修正時，為使上開法律見解明文化，將該條例第六條第一項第四款修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」而檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。檢察官上訴意旨，並未依據卷內證據資料，具體指明郭拱源、蘇貴猛、曾資凱、馮世墩、郭福齡、于中平、廖志聰此部分所為，如何符合上揭圖利罪之構成要件，僅以自己之說詞，任意指摘原判決不當，自非適法之第三審上訴理由。㈢、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。檢察官上訴意旨其餘所為之指摘，均係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其此部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。又原判決關於曾資凱、馮世墩被訴涉犯刑法第二百十五條之業務上登載不實罪、第三百四十二條第一項之背信罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第五款之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，亦應從程序上併予駁回。另原判決關於郭拱源、蘇貴猛、馮世墩、曾資凱部分，雖係維持第一審諭知其等無罪部分之判決，另就郭福齡、于中平、廖志聰被訴圖利罪嫌部分，亦係維持第一審認為不能證明其等犯罪，而不另為無罪諭知部分之判決，惟上開部分係在刑事妥速審判法第九條施行（一○○年五月十九日）前經第二審法院判決，並已繫屬於本院，依該法第十條規定，仍應適用刑事訴訟法第三編第三章規定，併此指明。三、起訴書犯罪事實一之㈢（華升公司浮報工程價款部分，即黃政哲、陳志良、馮世墩、曾資凱）部分：按上訴得對於判決一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。檢察官對原判決關於黃政哲、陳志良、馮世墩、曾資凱部分不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為對原判決關於黃政哲、陳志良、馮世墩、曾資凱部分全部上訴。查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。檢察官因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服第二審判決，於九十九年九月二十七日提起上訴，其中對原判決關於起訴書犯罪事實一之㈢黃政哲被訴違反商業會計法無罪部分，及陳志良被訴行使偽造私文書部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。另原判決此部分關於黃政哲被訴涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪、第三百四十二條（第一項）之背信罪部分；陳志良被訴涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪、第三百三十六條第二項之業務侵占部分；馮世墩、曾資凱被訴涉犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪、第二百十五條之業務上登載不實罪及第三百三十九條第一項之詐欺取財罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第三款、第四款、第五款之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，亦均應從程序上併予駁回。四、原判決關於汪海、張世銘、康勝欽部分，業經檢察官撤回第三審上訴，附此記明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中華民國一○二年九月二十六日最高法院刑事第九庭審判長法官陳世雄法官張祺祥法官惠光霞法官周盈文法官宋祺本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○二年九月三十日ｍ

最高法院一○二年度台上字第三八四四號

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