一○二年度台上字第三八四五號｜刑事：違反貪污治罪條例等罪｜裁判日期：102 年 09 月 26 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第三八四五號上　訴　人　蘇有仁選任辯護人　江仁成律師薛松雨律師上　訴　人　蘇宋秀菊選任辯護人　薛松雨律師上　訴　人　顏志和李立仁許戎凱上列二人共同選任辯護人　薛松雨律師上　訴　人　賴明志選任辯護人　巫宗翰律師上　訴　人　劉芳邑選任辯護人　許進德律師上　訴　人　陳昭興選任辯護人　廖德澆律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年十二月二十七日第二審更審判決（九十九年度矚上重更㈠字第一號，起訴案號：前台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第一四○六四、一五七四八、一六五一○、一七四九五、一九八一一、二一四二六、二一六六七號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於庚○○、辛○○○、己○○、甲○○、乙○○、戊○○、丁○○部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。理由一、撤銷發回（即庚○○、辛○○○、己○○、甲○○、乙○○、戊○○及丁○○）部分：本件原判決認定上訴人庚○○、辛○○○、己○○、甲○○、乙○○、戊○○、丁○○有原判決事實欄（下稱事實欄）所載之犯行，因而撤銷第一審關於庚○○、甲○○、乙○○、戊○○、丁○○部分，及辛○○○、己○○有罪部分之判決，依修正前刑法連續犯、牽連犯規定，改判論處庚○○共同連續依法令從事於公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂，又共同連續依法令從事於公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖他人不法利益，因而獲得利益罪刑；改判論處辛○○○共同連續與依法令從事於公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖他人不法利益，因而獲得利益罪刑；改判論處己○○與依法令從事於公務之人員，共同連續對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑。及依修正前刑法連續犯規定，改判論處甲○○、乙○○、戊○○、丁○○共同連續依法令從事於公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑。固非無見。惟查：㈠、檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因各該部分事實間互有不可分關係，法院自應就全部事實予以合一審判，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不顧，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所稱「已受請求之事項未予判決」之違法。⑴、起訴書犯罪事實欄三、㈠、②記載：庚○○基於概括犯意，自民國九十二年十月間起，至九十四年六月間止，就起訴書附表二（即原判決附表一編號２、５、６、９、、、、、、至、、、、）所示工程，分別向建森企業股份有限公司（下稱建森公司）、盟鑫股份有限公司（下稱盟鑫公司）、天九興業股份有限公司（下稱天九公司）、飛利企業有限公司（下稱飛利公司）、金品工藝實業有限公司（下稱金品公司）及宏文興業有限公司（下稱宏文公司）等材物料供應商，收受及期約賄賂（見起訴書第十三頁第一行至第十四頁第二行）。原審認定庚○○就其中附表一編號２、５、６、９、、、、、、至、、、、所示工程，分別向建森、盟鑫、天九、飛利、五嶺營造有限公司（下稱五嶺公司）及金品公司等材料供應商收受、期約賄賂（見原判決第二十三頁第九行至第二十五頁第六行）；但關於庚○○被訴就「鶯歌溪育英橋至中山高架橋段護岸修復工程」，向宏文公司收受賄賂新台幣（下同）八萬零九百七十八元部分（即起訴書附表二編號），則漏未為庚○○是否犯罪之認定。⑵、起訴書犯罪事實欄三、㈠、③記載：庚○○就「鶯歌溪公三公園至新南靖橋段等整治工程委外設計監造案」等委外設計監造工程，向承攬之己○○收取賄款一千零六十二萬八百四十一元，涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪嫌（見起訴書第十四頁第三行至第十五頁第十五行）。乃原審就此部分，漏未為庚○○是否犯罪之認定。⑶、起訴書犯罪事實欄三、㈠、⑤及三、㈡記載：庚○○與辛○○○共同基於圖利渠等經營之九龍窯業股份有限公司（下稱九龍公司）之犯意聯絡，明知違背法令，推由庚○○本於鎮長職權，對於主管之事務，指示己○○及蘇育瑞於設計起訴書附表三（即原判決附表四）所示工程時，將舖貼磁磚部分，限制應使用九龍公司生產之「窯燒花崗丁掛磚」、「扇形花崗磚」及規格尺寸，直接圖九龍公司不法利益（見起訴書第十六頁第四行至第十八頁第十八行）。乃原審就其中由建元土木包工業得標之「清潔隊停車場圍牆改善工程」（即起訴書附表三編號）部分，漏未為庚○○、辛○○○是否犯罪之認定。⑷、起訴書犯罪事實欄三、㈣記載：甲○○基於概括犯意，自九十三年六月至九十四年八月間，依庚○○之指示，明知己○○設計之「本鎮市容景觀改善工程」，有重複設計、發包及施作之不法情事，於收受己○○所交付之賄賂後，置之不理，復於辦理「南雅路排水改善及國慶街擋土牆工程」等屬於其職務上行為之工程（即原判決附表一編號至、、、至、、、至、至）時，先後向承包商收受賄賂（見起訴書第十八頁倒數第三行至第二十頁倒數第六行），因認甲○○涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪嫌。惟原審就其中原判決附表一編號「同慶里活動中心廚房地板整修工程」、編號「靖山社區活動中心修繕工程」部分，僅於其附表編號、記載「劉俊德收賄（因承辦人為民政課楊其波且金額太少，故未予分配）１６○○元」、「劉俊德收賄（因承辦人為民政課楊其波且金額太少，故未予分配）４３○○元」（見原判決第一五一、一五二頁），漏未說明關於甲○○此被訴部分，應如何論究或諭知。⑸、起訴書犯罪事實欄三、㈤記載：戊○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自九十三年六月至九十四年八月間，依庚○○之指示，明知己○○設計之「本鎮市容景觀改善工程」有重複設計、發包及施作之不法情事，於收受己○○所交付之賄賂後，置之不理，復於辦理「南雅路排水改善及國慶街擋土牆」等屬於其職務上行為之工程（即原判決附表一編號、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、）時，先後向承包商收受賄賂（見起訴書第二十頁第五行至第二十一頁倒數第五行），因認戊○○涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪嫌。惟原審就其中原判決附表一編號「第一公墓整修工程（第二期）」工程，漏未說明戊○○是否犯罪。原判決有上揭已受請求之事項未予判決之違法。㈡、證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決認定庚○○、己○○、乙○○、甲○○與吳坤池（另案審理）、劉俊德（已經判刑確定），自九十三年六月至九十四年八月間，共同基於對於違背職務之行為收受賄賂之概括犯意，就原判決附表一編號至所示工程，先後向承包廠商收受賄賂，共同犯連續對於違背職務之行為收受賄賂罪（見原判決第七頁倒數第四行至第八頁第十五行）。惟關於其等應連帶追繳沒收之犯罪所得金額究為若干，於庚○○、己○○、甲○○部分，均記載為「三千九百九十九萬七千九百七十四元」（見原判決第一三三頁第五至九行、第一三五頁第十一至十四行、第一三七頁第十五至十九行、第一八九至一九○頁附表十編號１、２、４）；於乙○○部分則記載為「四千零十七萬八千九百七十四元」（見原判決第一三六頁第二八至三一行、第一九○頁附表十編號３）。原判決關於庚○○、己○○、乙○○、甲○○此部分犯行共同犯罪所得金額之認定，前後相互牴觸。其等共同犯罪所得金額究為若干，原審未予查明，遽而判決，自嫌速斷。㈢、關於承包商應交付予庚○○、己○○、甲○○、乙○○、丁○○與吳坤池、劉俊德等人賄款金額之計算標準一節，事實欄記載：若工程決標金額為底價九折以下時，得標或實際承作之工程承包商須支付按決標金額百分之六計算之賄款，如工程決標金額為底價九折以上時，則支付按決標金額百分之十五計算之賄款（見原判決第十七頁第八至十二行）。若上開所述無訛，惟：⑴、原判決認定其附表一編號「本鎮崎頂橋野溪整治工程」，由今爗公司以高於底價（二百九十六萬元）九折之二百九十二萬元得標，如按決標金額百分之十五計算，賄款金額為四十三萬八千元；惟原判決記載今爗公司交付之賄款金額為六百五十七萬元（見原判決第一四八頁）。⑵、原判決認定其附表一編號「本鎮民眾休閒場整修工程」，由大吉土木包工業（下稱大吉土木）以低於底價（二百七十二萬元）九折之二百十一萬五千元得標，如按決標金額百分之六計算，賄款金額為十二萬六千九百元；惟原判決記載大吉土木交付之賄款金額為三十二萬二千五百元（見原判決第一四八至一四九頁）。⑶、原判決認定其附表一編號「鎮內鶯歌溪後續及野溪整治工程（中正三路旁野溪整治工程）」，由尚谷公司以高於底價（八百二十萬元）九折之八百十一萬一千元得標，如按得標金額百分之十五計算，賄款金額為一百二十一萬六千六百五十元；惟原判決記載尚谷公司交付之賄款金額為七十五萬八千二百元（見原判決第一五○頁）。⑷、原判決認定其附表一編號「鎮內鶯歌溪後續及野溪整治工程（大湖路四六八巷旁野溪整治工程）」，由尚谷公司以高於底價（五百十萬元）九折之五百零五萬四千七百元得標，如按得標金額百分之十五計算，賄款金額為七十五萬八千二百零五元；惟原判決記載尚谷公司交付之賄款金額為一百二十一萬五千八百元（見原判決第一五○至一五一頁）。⑸、原判決認定其附表一編號「本鎮大湖里里辦公處活動中心整修工程」，由今爗公司以高於底價（一百三十九萬元）九折之一百三十八萬元得標，如按得標金額百分之十五計算，賄款金額為二十萬七千元；惟原判決記載今爗公司交付之賄款金額為八十二萬八千元（見原判決第一五二頁）。原判決關於上揭工程賄款金額之認定與說明，相互齟齬，有判決理由矛盾之違誤。㈣、原判決認定庚○○等人向工程承包商所收取之賄款，於九十三年六月前，由庚○○、吳坤池二人朋分；自九十三年六月至九十四年八月間，則由庚○○、吳坤池、甲○○、劉俊德、乙○○與各該工程承辦課員朋分。若工程決標金額為底價之九折以下時，工程承包商所交付之賄款（按決標金額百分之六計算），其中按決標金額百分之五計算之賄款，由庚○○取得，吳坤池則取得按決標金額百分之一計算之賄款；倘工程決標金額為底價之九折以上時，工程承包商所交付之賄款（按決標金額百分之十五計算），其中按決標金額百分之十計算之賄款，由庚○○取得，其餘之賄款，於九十三年六月前，由吳坤池取得，於九十三年六月後，按決標金額百分之四部分仍由吳坤池取得，另百分之一則撥由甲○○、劉俊德、乙○○及各該工程承辦課員朋分等情（見原判決第十七頁第三至二十四行）。似認甲○○、劉俊德、乙○○與各該工程承辦人員僅於工程決標金額為底價九折以上時，始得分配按決標金額百分之一計算之賄款。原判決認定其附表一編號「本鎮民眾休閒場整修工程」、編號「尖山公園體健設施及兒童遊具興建工程」，得標金額（依序為二百十五萬元、一千三百九十七萬元）均低於底價（依序為二百七十二萬元、一千八百五十萬元）之九折，依上述分配標準，庚○○、吳坤池以外之其他人員，均無法分得賄款；惟其附表一編號記載劉俊德、甲○○、丁○○依序分得四千三百元、一萬零八百元、五千元賄款；其附表一編號記載劉俊德、甲○○、丁○○依序分得二萬七千九百元、六萬九千九百元、四萬一千九百元賄款（見原判決第一四八至一四九頁、第一五二至一五三頁）。原判決此部分認定與說明，亦有判決理由矛盾之違法。㈤、原判決認定庚○○、己○○共同基於對於違背職務之行為收受賄賂之概括犯意聯絡，就其附表一編號５、６、９、、、、、、、、、、、、、等工程，推由己○○以使用特定廠商材料及浮編材料單價之方式，向材料供應商天九公司、建森公司、嶠福公司、盟鑫公司、飛利公司、金品公司收取賄款，並說明其認定之依據及理由（見原判決第十三頁第十行至第十四頁第二四行、第五十九頁倒數第三行至第六十二頁倒數第三行、第六十六頁倒數第四行至第六十七頁倒數第七行、第八十七頁第五行至第九十三頁第十五行）。似認向材料供應商收受賄賂者，係庚○○及己○○；惟於理由欄內就此部分說明庚○○、己○○及吳坤池間有犯意聯絡，為共同正犯（見原判決第一一六頁第四至九行、第一二一頁第四至九行）。原判決此部分事實認定與理由說明及前後理由說明間，相互齟齬，亦有判決理由矛盾之違法。㈥、有罪判決所認定之事實，與所採用之證據，不相適合時，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決認定甲○○、戊○○於九十三年六月間，明知「本鎮市容景觀改善工程」有重複設計、發包及施作之不法情事，詎渠等二人竟未為應為之審核（見原判決第十二頁第七至二一行），理由欄內並說明甲○○身為建設課主管，對於本案之適法施工本有監督之責，且依分層決行原則，甲○○須批示相關公文，對於本案之進行實況當有所掌握及知悉，其竟未將上開不法情事簽會政風室處理，僅在戊○○九十三年六月一日以稿代簽上呈時，批示「擬如擬」即可得證（見原判決第八十五頁第二四至二九行）；惟卷附戊○○所擬上開函稿即（改制前）台北縣鶯歌鎮公所九十三年六月北縣鶯建字第○九三○○一一六八六號函（稿），其上「會稿單位」欄載有「政：屆時與會」，其下並經政風室主任王獻忠簽章（見九十四年偵字第一四○六四號卷七第一六四頁）。原判決關於上揭部分之認定及說明，與所採用之證據，不相適合，有證據上理由矛盾之違誤。㈦、刑事有罪判決所應記載之事實，係經取捨符合犯罪構成要件，賦予法律評價之具體社會事實。該事實為論罪科刑適用法律之基礎，必須詳加認定，並於理由欄內，逐一說明其所憑之證據及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方屬合法。原判決事實欄記載「庚○○就任鶯歌鎮鎮長後，鶯歌鎮公所每年編列約計六億元之公共工程經費及每年向行政院各部會、經濟部水利署第十河川局、台北縣政府等單位尋求公共工程補助預算約五億元，其竟利用擔任鶯歌鎮鎮長之職務權限……與鎮民代表吳坤池及不具公務員身分之水利技師己○○……。另自九十三年六月至九十四年八月間，其等三人就附表一編號至所示之公共工程承前對於違背職務之行為收受賄賂之概括犯意，並為使建設課相關人員對於其等上開不法情事予以配合，遂與建設課課長甲○○、發包室職員劉俊德、乙○○及各該工程承辦課員（即李奎賢、戊○○、陳章憲、丁○○）就其等承辦之工程部分共同基於對於違背職務之行為收受賄賂之概括犯意聯絡，由庚○○於九十三年六月初某日，在其鎮長辦公室內，向甲○○、劉俊德告知將就其後鶯歌鎮公所發包之各項公共工程，就承包廠商支付賄款部分，撥出其中按決標金額百分之一計算之賄款交由鶯歌鎮公所相關人員朋分，並指示劉俊德負責分送，朋分比例之原則為建設課課長甲○○分得其中五成、建設課案件承辦人李奎賢、戊○○、陳章憲、丁○○就其等承辦之工程分得其中三成、發包室職員劉俊德及乙○○朋分其中二成，前開按決標金額百分之一計算之賄款交付方式，係由吳坤池或得標之工程廠商以現金交付給劉俊德，再由劉俊德依前開比例分送給各案件承辦人，或由得標之工程廠商依前開比例親自交付現金給案件承辦人，至於甲○○所分得五成部分，由劉俊德代收現金後再轉交甲○○。……」、「甲○○、戊○○於九十三年六月間，明知戊○○承辦之『本鎮市容景觀改善工程』案有重複設計、發包及施作之不法情事，……惟甲○○、戊○○竟容任該工程之上開不法情事，而未為其等應為之審核。」（見原判決第七頁第十八行至第八頁第十五行、第十二頁第九至二十一行）。理由欄內並說明其認定甲○○、戊○○就「『本鎮市容景觀改善工程』有重複設計、發包及施作等不法情事未為其等應為之審核」所憑依據及理由（見原判決第八十四頁第八行至第八十六頁第一行）。惟上開「本鎮市容景觀改善工程」非屬原判決附表一編號至所示之工程；況縱認甲○○、戊○○就「本鎮市容景觀改善工程」確有上開不法行為，是否係在渠等與庚○○、己○○及吳坤池共同犯意聯絡範圍內？庚○○、己○○、吳坤池、甲○○及戊○○等人於此工程中，收取不法利益金額多少？原判決均未究明，遽為法律上之判斷，自有未洽。㈧、判決書記載之理由前後有相牴觸者，即屬判決所載理由矛盾，依刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然違背法令。關於丁○○被訴犯罪事實部分，起訴書記載：「鶯歌鎮公所建設課承辦人員丁○○於九十三年六月間接獲鎮長庚○○對於設計師己○○及蘇育瑞二人浮編單價之預算書圖予過關放水並能配合得標之內定廠商順利施做工程不予刁難之指示後明知渠承辦之『本鎮民眾休閒場整修工程』（按指起訴書附表編號即原判決附表一編號所示工程）、『尖山公園體健設施及兒童遊具興建工程』（按指起訴書附表編號即原判決附表一編號所示工程）、「鶯歌鎮中正一、二、三路及尖山路週邊景觀改善工程」（按指起訴書附表編號即原判決附表一編號所示工程）等三項工程之預算書圖均有浮編單價之不法情事，依法應予核退，惟因鎮長庚○○前開指示，故對於其所經辦之工程案之不法情事均未嚴格審核，竟違背職務，基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自九十三年十月間至九十四年二月十六日止，連續向五嶺公司及大吉土木包工業等得標之配合廠商共收取五萬一千五百五十元之賄款」，因而認丁○○涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款違背職務收受賄賂罪嫌（見起訴書第二十三頁第九至二一行、第三十八頁倒數第二行至第三十九頁第四行）。然原判決先於理由欄內說明「……惟訊據丁○○堅詞否認有知悉預算書圖浮編單價而未予審核之違背職務上之行為，而遍查全卷，檢察官就丁○○何以明知預算書圖有浮編單價乙節，並未能舉出具體事證證明之，是難遽以推論丁○○有何知悉設計師浮編單價而故不核退之違背職務上行為……。」（見原判決第八十六頁倒數第八行至第八十七頁第三行）；竟另說明「……丁○○就附表一編號、、所示工程，均係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為收受賄賂罪。」並於其附表一編號、、記載丁○○就各該工程分別收受五千元、四萬一千九百元、三千二百元之賄款（見原判決第一二三頁第五至七行、第一四八、一四九、一五二、一五三、一五四頁）。關於丁○○就原判決附表一編號、、（即起訴書附表編號、、）所示三項工程，是否應成立貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為收受賄賂罪？原判決記載之理由，前後互相牴觸，有判決所載理由矛盾之違誤。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上揭之違背法令情形，影響於事實之認定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於庚○○、辛○○○、己○○、甲○○、乙○○、戊○○及丁○○部分均有撤銷發回更審之原因。又原判決說明不另為無罪諭知部分，及原判決認為與前揭部分具有裁判上一罪關係之背信、洩密、違反政府採購法（即原不得上訴於第三審法院之罪）部分，基於審判不可分原則，併予發回。二、上訴駁回（即丙○○）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人丙○○上訴意旨略以：㈠、丙○○係宜興建材有限公司（下稱宜興公司）負責人，而宜興公司為九龍公司（原負責人為同案被告庚○○，庚○○就任鶯歌鎮鎮長後，改由同案被告辛○○○擔任負責人）磁磚之銷售代理商。大吉土木之負責人即同案被告張文河於第一審法院證稱其係向宜興公司購買磁磚，所開立購買磁磚之支票，受款人欄均記載為宜興公司。今爗營造有限公司（負責人為蕭朝欽）亦係向宜興公司購買磁磚，辛○○○於知悉張文河、蕭朝欽擬訂購磁磚時，居中轉介業務予宜興公司，與經驗法則無違。乃原審不察，遽認蕭朝欽、張文河實際上向九龍公司訂購磁磚，而由宜興公司開立不實之統一發票，與事實不符。原判決就蕭朝欽、張文河有利於辛○○○之證詞，未說明不採之理由，有判決理由不備之違法。㈡、宜興公司係銷售磁磚之中、大盤商，營業對象、規模甚為廣大，應無配合九龍公司為假交易之必要。乃原判決未說明其所憑之依據及理由，遽認丙○○配合九龍公司虛開不實會計憑證，有判決理由不備之違法。㈢、宜興公司之前身為詠豊磁磚行，詠豊磁磚行早於八十一年八月六日即與九龍公司簽訂經銷契約，經銷契約第七條記載「經銷合約之期限，倘無任一方提示解約異議，予續約論」，足認宜興公司確係九龍公司之經銷商。然原判決以詠豊磁磚行變更為宜興公司後，未以宜興公司名義與九龍公司重新締約等情，否定宜興公司係九龍公司經銷商，與卷內資料不符。㈣、九龍公司生產之窯燒花崗磚每塊售價僅三元，較其他相類似之市售磁磚便宜，吸引甚多廠商使用九龍公司生產之磁磚，廠商向辛○○○洽購時，辛○○○會轉介予負責經銷之宜興公司，宜興公司從中賺取每塊○‧一元之利潤。乃原審未調查上開情事是否屬實，遽認宜興公司與九龍公司並無實際交易，有調查證據未盡之違法云云。惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定丙○○為宜興公司負責人，係商業會計法規定之商業負責人，而九龍公司於八十二年間生產「窯燒花崗丁掛磚」及「扇形花崗磚」過剩，累積庫存甚多，資金周轉困難，因而停止生產，庚○○於執行鶯歌鎮長職務時，為圖九龍公司出清存貨之利益，未謹守利益迴避規定，與辛○○○及丙○○明知九龍公司與宜興公司、宜興公司與原判決附表四所示承作鶯歌鎮公所工程之承包商品堅聯營造有限公司（下稱品堅聯公司）、五嶺公司、丸紅營造有限公司、茗舜土木包工業、大吉土木、宜和營造有限公司、今爗營造有限公司、又泉營造有限公司，實際上並無交易，竟共同基於填製不實會計憑證之概括犯意聯絡，由庚○○指示辛○○○告知上開承包商須採用九龍公司生產之上開二種磁磚，實際上由九龍公司出貨予上開承包商，但形式上由九龍公司填製原判決附表六所示不實之會計憑證統一發票予宜興公司，再由丙○○以宜興公司名義，填製原判決附表七所示不實之統一發票予上開承包商，佯予表示九龍公司銷售上開二種磁磚予宜興公司，宜興公司再轉售予上開承包商之不實事項，以規避庚○○違反利益迴避規定之責任，九龍公司共計獲得二百九十六萬八千八百三十元之出清存貨利益等情。爰撤銷第一審關於丙○○部分之判決，依有利於丙○○之行為時法及修正前刑法連續犯，改判論處丙○○共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證（依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定予以減刑）罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於丙○○否認犯罪及所辯：宜興公司係九龍公司磁磚之銷售代理商，向九龍公司購入磁磚後，轉售予原判決附表四所示承包商云云等辯解，併已敘明：㈠、前揭事實，業據同案被告庚○○、辛○○○於第一審法院供承在卷，核與鶯歌鎮公所各該工程業務承辦人及承包商負責人即同案被告己○○、張文和、陳品堅、王明傳、王陳麗卿、蘇育瑞、張初龍、蕭朝欽於偵查中所述主要情節相符，復有原判決附表四備註欄所示進銷貨憑證等證物可稽。蕭朝欽、張文河於第一審法院翻異前詞，證稱其等係向宜興公司購買磁磚云云，與其等於偵查中所述不符，且與庚○○、辛○○○之供詞扞格，乃迴護丙○○之詞，不可採信。㈡、丙○○提出之詠豊磁磚行與九龍公司經銷合約書，其上第七條雖記載「經銷合約之期限，倘無任一方提示解約異議，予續約論」。然而詠豊磁磚行乃丙○○個人獨資之商號，而宜興公司係公司型態之法人，二者為不同之營業個體，因宜興公司未與九龍公司另行簽立經銷合約，自難謂宜興公司得概括承受九龍公司與詠豊磁磚行間之法律關係。況九龍公司於九十一年一月至九十二年四月間曾出售磁磚予許育瑜、陳素夢、王明傳、豐聖工程有限公司、廖李桐、王景旺、廖昌基、大面企業有限公司、普傑精機有限公司，而宜興公司於八十八年十月至九十二年十一月，與九龍公司並無任何一筆交易，有聯邦銀行函文暨檢送之九龍公司開立之統一發票可憑，足見丙○○所稱宜興公司為九龍公司磁磚之經銷代理商，九龍公司不得自行銷售磁磚，與事實不符。㈢、庚○○、辛○○○供稱九龍公司於八十二年間生產「窯燒花崗丁掛磚」及「扇形花崗磚」過剩，累積庫存甚多，資金周轉困難因而停止生產，至八十八年十二月間，將廠房出租予聯逢興企業有限公司作為布料加工廠房，其內磁磚生產設備早已拆卸一空，九龍公司另租用土地推放庫存磁磚，核與證人廖清河於偵查中結證情節相符。足徵九龍公司於九十二年至九十四年間銷售予原判決附表四所示廠商之「窯燒花崗丁掛磚」及「扇形花崗磚」，均屬生產已逾十年之「呆滯存貨」。而永順安實業股份有限公司於九十二年至九十四年間，以每塊四元之價格販賣相類似之磁磚，可見該類型磁磚之生產成本不高於四元。佐以卷附台灣陶瓷工業同業公會函文記載「呆滯存貨」之磁磚一般以成本六折處理居多（經換算可知每塊磁磚之合理售價為二．四元），則九龍公司以每塊三元之價格銷售上開二種庫存磁磚共四百九十四萬八千零五十塊予原判決附表四所示之承包商，共計獲得二百九十六萬八千八百三十元之利益。足徵庚○○、辛○○○所供為出清九龍公司庫存之上開二種庫存呆滯磁磚，並掩飾庚○○違背利益迴避之規定，與丙○○明知實際上由九龍公司銷售上開二種磁磚予原判決附表四所示之承包商，九龍公司與宜興公司、宜興公司與原判決附表四所示之承包商並無交易，共同基於填製不實會計憑證之概括犯意聯絡，形式上由九龍公司填製原判決附表六所示不實之會計憑證統一發票予宜興公司，再由丙○○以宜興公司名義，填製原判決附表七所示不實之統一發票予上開承包商，佯予表示九龍公司銷售上開二種磁磚予宜興公司，宜興公司再轉售予上開承包商，與犯罪事實相符。因認丙○○確有前揭共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證犯行，而以丙○○否認犯罪及所為之辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。丙○○上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不得任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決認定丙○○確有前揭共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證之犯行，已就相關事證詳加調查論列，復綜合丙○○之供述，參酌廖清河之證言，佐以庚○○、辛○○○、己○○、張文和、陳品堅、王明傳、王陳麗卿、蘇育瑞、張初龍、蕭朝欽之供詞，徵引原判決附表四備註欄所示扣案之進銷貨憑證等證物，參互斟酌判斷，資為前揭認定，已說明其取捨證據判斷之依據及得心證之理由，並就丙○○否認犯罪所執之辯解，乃卸責之詞，與事實不符，敘明不足採取之理由，所為論斷俱有卷內證據資料足憑。丙○○上訴意旨，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國一○二年九月二十六日最高法院刑事第九庭審判長法官陳世雄法官張祺祥法官宋祺法官惠光霞法官周盈文本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○二年九月三十日Ｅ

最高法院一○二年度台上字第三八四五號

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