一○二年度台上字第四○四三號｜刑事：貪污｜裁判日期：102 年 10 月 03 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第四○四三號上　訴　人　王　捷選任辯護人　羅豐胤律師謝采薇律師上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○二年六月十八日第二審判決（一○一年度上訴字第一八六四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○○年度偵字第二一一三六號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人王捷上訴意旨略以：㈠原判決認貪污受賄係出於自動或被動，並非所問，未列入量刑之審酌。按上訴人於偵查及審理中均坦承不諱、深具悔意，且依證人呂永豐、劉畀澧於原審之證述，可知上訴人並未主動要求先付款及約定日後會給學校正式收據，且其等主動開立支票予上訴人時，主觀上認為與上訴人洽談學校建教合作案，與上訴人受台中市政府委託之職權無涉，可見上訴人之動機，並非索取賄賂，而係因受到學校要求老師達成建教合作案績效，否則將解聘之壓力，上訴人不知涉犯重罪，惡性非屬重大。況本案遭台中市政府政風室發覺後，上訴人即主動約證人呂永豐等退還、撕毀其等交付之費用與支票。衡情，倘上訴人真要索賄，焉可能告知呂永豐等將來會開立學校正式收據，及迅速全數退還費用或支票？而不於審查會中刁難威脅渠等？原判決未審酌上開有利於上訴人之證述，逕以案重初供為由，認不影響上訴人之量刑，顯有違經驗法則。㈡原判決認上訴人所為如原判決附表（下稱附表）編號一至三所示部分並非接續犯，但未說明何以不傳訊證人吳六合之理由。依原判決認定之事實，附表編號一、二部分，上訴人確於同日案件審查結束後，以相同之方式密集與呂永豐等洽談建教合作案，主觀上係出於單一決意為之，而非犯意各別。況證人許獻叡、陳新成於偵查時均證稱相信委員會，無法徇私等語，呂永豐、劉畀澧於偵查時證稱不管上訴人是否為預審委員都會答應建教合作案、未感受上訴人以預審委員身分要求等語，可見上訴人對於許獻叡等送審之案件，並無實質影響力。原判決不採上開證詞，有認事用法違誤及理由不備之違法。上訴人於原審聲請傳喚證人吳六合，以證明劉畀澧主動要求上訴人將之前交付之合約費用新台幣（下同）十六萬元支票撕毀，並誘導上訴人若遭約談時否認與呂永豐、劉畀澧等有任何約定。可見上訴人並未向呂永豐、劉畀澧催討費用，反係渠等急著將費用支付後向台中市政府檢舉，上訴人遭設計陷害。原判決對此有利於上訴人之事證未予調查且不說明理由，自有違法。上訴人於廉政官民國一○○年九月三十日詢問時供稱劉畀澧主動要求上訴人撕毀十六萬元支票，原審未依職權查證，且呂永豐等於原審出庭時，先證述對上訴人有利之證詞，原審竟誘導渠等回想於偵查中之證詞，因而改稱偵查時記憶較清楚云云。原審未詳查上開有利於上訴人之事證，有判決理由不備之違法。㈢上訴人並未擔任政府公職，且未經公務員銓敘、任命程序，應聘參與台中市政府、桃園縣政府上開委員會之審查案件，實係外聘委員，是否符合刑法上公務員之要件，非無疑義，該項法律見解具有原則上之重要性，業經監察委員於他案調查及聲請檢察總長研酌提起非常上訴，並將聲請釋憲，此攸關上訴人之利益，請准停止本案程序，待非常上訴之結果再續行審理云云。㈣原判決理由記載上訴人向郭長庚表明日後如有案件送審，可先給伊看一下，伊這一票可以協助通過等語。惟郭長庚於接受廉政官訊問時，證稱沒印象上訴人有如此表示，上訴人亦無能力左右案件審查結果等語。原判決先謂郭長庚對上訴人提出之建教合作案有所疑慮，不願平白支付二十萬元，又恐日後送審案被刁難，遂與上訴人約定改以僱用上訴人之方式，約定月薪八萬元，上訴人並以預支薪資名義，直接向郭長庚要求六十萬元賄款等語。惟郭長庚係表示其當時正好缺人，上訴人學經歷不錯，因而找來幫忙，其未感受到受威脅等語。先後認定顯有差距。郭長庚既不願支付二十萬元，反願意支付六十萬元之預支薪資？其明知上訴人之委員任期僅不到四個月，反而給予上訴人十二個月之僱用期，年薪近百萬元？顯有違經驗及論理法則，且有證據上理由矛盾之違法。㈤原判決理由記載：因上訴人將所收受之十六萬元、九萬元返還呂永豐、吳六合等，則檢察官於偵查中再為此部分查扣之現金款，並非上訴人之犯罪所得等語。惟檢察官起訴所憑之犯罪證據為「不法所得一百零一萬元」，第一審與原判決所依憑之證據則為「不法所得七十六萬元」。前者為檢察官偽造證據，後者有取證上之矛盾，均有採證不當之違法。㈥原審以裁定將原判決第二十頁第二十行之「授權公務員」，更正為「委託公務員」。惟刑法第十條第二項第一款、第二款所規定之授權公務員與委託公務員，二者之認定標準並不相同，且攸關案情重大，不得混為一談，認定若有歧異，即構成發回更審之理由，且判決原本記載不得以裁定更正之，原審予以裁定更正，顯有錯誤。原判決倘認上訴人並非起訴書與第一審判決所記載之授權公務員，自非判決有誤寫之情形，且影響上訴人防禦權，況上訴人並未擔任公職，僅係外聘委員，是否為刑法所規定之公務員，非無疑義。原審對此未於審理程序中公開心證，顯有妨害上訴人行使防禦權云云。惟查原判決依憑上訴人於法務部廉政署中部調查組（下稱中部調查組）詢問、檢察官偵訊、第一審及原審審理時之自白，證人呂永豐、劉畀澧、吳六合、林偉琦、許獻叡、陳新成、呂文程、郭長庚、陳姿云、袁淑鈴、胡慧玲之證言，卷附檢舉信，台中市政府都市發展局一○○年○月○日中市都建字第○○○○○○○○○○號函及台中市建造執照預審委員會第十次會議紀錄，台中市政府都市發展局一○○年○月○○日中市都建字第○○○○○○○○○○號函及台中市建造執照預審委員會第二次會議紀錄，台中市政府都市發展局一○○年○月○○○日中市都建字第○○○○○○○○○○號函及台中市建造執照預審委員會第八次會議紀錄，台中市政府都市發展局一○○年○月○日中市都建字第○○○○○○○○○○號函及台中市建造執照預審委員會第六次會議紀錄，台中市政府都市發展局一○○年○月○○○日中市都建字第○○○○○○○○○○號函及台中市建造執照預審委員會第十二次會議紀錄，台中市政府都市發展局一○○年○月○○○日中市都建字第○○○○○○○○○○號函及台中市建造執照預審委員會第一次會議紀錄，台灣省農會信用部大崙存摺封面影本（戶名：王蘇德櫻），國泰世華銀行匯出匯款憑證、現金支出、收入傳票，吳六合提供日記帳，法務部廉政署扣押物品目錄表及扣押現金照片、監視器翻拍照片十三張及上訴人停車位置照片一張，國泰世華銀行存摺及內頁、門號○○○○○○○○○○號行動電話遠傳資料查詢，台灣省農會一○○年八月二十二日函及所附之台灣省農會存款印鑑卡（王蘇德櫻）、概括式同意書、農會約定條款（王蘇德櫻）、金融聯合徵信中心資料、北區農會帳戶交易明細，吳六合傳真○四－○○○○○○○○受話資料，林偉琦○四－○○○○○○○○受話資料，許獻叡行動電話○○○○○○○○○○受話資料，呂永豐行動電話○○○○○○○○○○號通聯分析，劉畀澧行動電話○○○○○○○○○○與上訴人行動電話○○○○○○○○○○號通聯分析，劉畀澧簽發支票（票號：○○○○○○○○○）十六萬元影本、上訴人簽收十六萬元收據等，台中市政府都市發展局分層負責明細表，台中市建造執照預審作業手冊，中華電信資料查詢（劉畀澧、林偉琦、許獻叡、吳六合），行動蒐證照片四張、行動電話○○○○○○○○○○號通訊監察譯文，中華電信資料查詢（王捷），遠傳資料查詢，吳六合行動電話○○○○○○○○○○號通聯分析，林偉琦行動電話○○○○○○○○○○號通聯分析，許獻叡行動電話○○○○○○○○○○號通聯分析，陳新成行動電話○○○○○○○○○○號通聯分析，行動蒐證照片六張，上訴人住所與其使用公共電話及７－１１傳真機位置、７－１１傳真○二－○○○○○○○○（吳六合），簡約，合約書（呂文程與南亞技術學院），南亞技術學院自行收納款項統一收據（繳款人：呂文程、十六萬元），王愛德薪資簽收，總經費表，南亞技術學院產學合作實施辦法、處理程序單、產學合作合約書、產學合作計畫書、計畫經費表、產學合作計畫成果報告、經類控管單－專案、九十九學年度第四次校務會議紀錄、建教合作實施辦法，一○○年度南亞技術學院建教合作處理程序單，專案計畫執行同意書、合約書，南亞技術學院建教合作專案研究計畫書（封面），廣場之研究－中壢廣二停車場之廣場專案研究計畫書、經費及付款方式，優質的集合住宅空間之研究－專案研究計畫書，九十九年度南亞技術學院建教合作處理程序單，南亞技術學院建教合作專案研究計畫變更、延期申請表、專案計畫執行同意書，南亞技術學院建教合作專案研究計畫書，專案研究計畫書、經費預估及付款方式，九十八年度南亞技術學院建教合作處理程序單，南亞技術學院建教合作專案研究計畫變更、延期申請表、專案計畫執行同意書、合約書、南亞技術學院收入傳票、黏貼憑證用紙、現金轉帳傳票、專案人事費印領清冊、經費控管單－專案，台中市建造執照預審委員會第七次預審會議紀錄、第九次預審會議紀錄，台中市政府都市發展局一○○年○月○○日中市都建字第○○○○○○○○○○號函及台中市建造執照預審委員會第十一次預審會議紀錄，台中市政府都市發展局一○○年○月○○○日中市都建字第○○○○○○○○○○號函及台中市建造執照預審委員會第十三次預審會議紀錄，台中市政府都市發展局一○○年○月○○○日中市都建字第○○○○○○○○○○號函及台中市建造執照預審委員會第十四次預審會議紀錄，台中市政府都市發展局一○○年○月○○○日中市都建字第○○○○○○○○○○號函及台中市建造執照預審委員會第十五次預審會議紀錄，台中市政府都市發展局一○○年七月二十日中市都建字第○○○○○○○○○○號函及台中市建造執照預審委員會第十六次預審會議紀錄，台中市政府都市發展局一○○年○月○○○日中市都建字第○○○○○○○○○○號函及台中市建造執照預審委員會第十七次預審會議紀錄，台中市政府都市發展局一○○年○月○日府授都建字第○○○○○○○○○○號函，台中市政府都市發展局一○○年○月○○日中市都建字第○○○○○○○○○○號函及台中市建造執照預審委員會第十八次預審會議紀錄，台灣銀行匯入匯款通知書或存根，法務部廉政署扣押物品目錄表，台中市政府都市發展局九十九年十二月三十一日簽呈、一○○年○月○○日府授都建字第○○○○○○○○○○號函，桃園縣政府城鄉發展局一○○年○月○○○日簽呈、委員建議名單、桃園縣政府一○○年○月○○○日府城景字第○○○○○○○○○○號函，永豐商業銀行匯款委託書，上訴人之聲請狀、收據，台灣台中地方法院檢察署一○○年度偵字第二四一二三號緩起訴處分書，上訴人之台灣高等法院被告前案紀錄表等證據資料，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審如附表編號七、八部分之科刑判決，改判諭知上訴人犯不違背職務收受賄賂罪二罪，免刑，並維持第一審論處上訴人犯公務員利用職務機會詐取財物罪三罪刑，又犯公務員利用職務機會詐取財物未遂罪三罪刑之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，不得指為違法。原判決係以上開證據資料為憑，說明上訴人不利於己之自白，如何與證人呂永豐等之證言大致相符，並合乎客觀事實，堪予採信。並以證人許獻叡、陳新成於偵查時，均證述上訴人如何以台中市都市發展局建造執照預審委員身分，藉討論其等送審之案件為由，約其等見面，並伺機向其等要求建教合作案，其等均予拒絕之情（見他字四八四一號卷第二九至三七頁、第八四至八八頁）。證人呂永豐、劉畀澧於接受廉政官詢問、檢察官偵查時，均證述上訴人如何藉預審會議開會之空檔，伺機向其等要求建教合作，其等如何因相信上訴人所提議之建教合作案為真而分別給付現金、支票，嗣後如何又因發現上訴人亦以此方式向其他建築師要求，而察覺有異，上訴人即退還款項、支票之情（見他字四八四一號卷第一九五至二○一、二一五至二二三頁）。證人郭長庚於接受廉政官詢問、檢察官偵查時，證述其如何認為上訴人係藉審議委員的身分，假借學校的名義來要錢，覺得不妥，且若答應上訴人之提議恐平白損失二十萬元，不如找上訴人來上班，其對於上訴人之要求只好配合等語（見偵字第二一一三六號卷二第五四至六一頁）。原判決依憑上訴人之自白及上開證人之證述，分別論處上訴人犯公務員利用職務機會詐取財物罪、公務員利用職務機會詐取財物未遂罪。所為證據之取捨及判斷，並無悖離一般經驗及論理法則，且已說明其理由，並無上訴意旨所指之矛盾、證據調查未盡、理由不備等情形，自不得指為違法。上訴意旨任擇證人等筆錄之片段，重為事實之爭執，並非依據卷內證據資料而為指摘。另證人郭長庚就檢察官所詢：上訴人與你討論時，是否曾表示其在桃園縣政府都審委員會中，如有審理到你所送審的案件時，會投你一票，以利該案通過？雖郭長庚答稱：上訴人沒有直接這樣講，但其同時並答稱：「他是跟我說如果案子要送審前先讓他看一下有無問題。我和他大致有這樣的默契，他不會在審查時挑案子的毛病」等語（見偵字第二一一三六號卷二第六十頁反面）。原判決關於此部分之認定，固與上開筆錄內容略有不符，然並不悖離證人陳述之意旨，此微疵對於原判決認定之本旨，自無影響，仍不得執為上訴第三審之適法理由。又貪污治罪條例第二條規定「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」。刑法第十條第二項規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，關於該項所稱「委託公務員」，立法理由揭示：「受國家或地方自治團體所屬機關『依法』委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，因受託人得於其受任範圍內行使委託機關公務上之權力，故其承辦人員應屬刑法上公務員，爰參考貪污治罪條例第二條後段、國家賠償法第四條第一項規定而於第二款訂之」。另受託行使公權力之個人或團體，於委託範圍內，視為行政機關；行政機關得「依法規」將其權限之一部分，委託民間團體或個人辦理，行政程序法第二條第三項、第十九條第一項分別定有明文。行政機關（國家或地方自治團體所屬機關）委託民間機關或個人辦理之事務，倘與行政機關之法定權限有關，必須有法令依據始可委託民間機關或個人辦理，受委託之民間機關或個人因此得以行使行政機關公務上之權力，於委託範圍內，其身分與行政機關無異，應認係「委託公務員」，並於刑法上應與「身分公務員」有相同之權利及義務。原判決於理由中說明：台中市政府依建築法第三十四條之一、建造執照預審辦法第三條之規定，聘請上訴人自一○○年一月一日起至同年十二月三十一日止，擔任台中市政府建造執照預審委員會委員；桃園縣政府為改善，都市景觀健全開發管理，辦理都市設計審議及研究業務之需要，設立桃園縣都市設計審議委員會，其任務為審議與研究桃園縣有關地區計畫都市設計、建築物設計、開放空間設計、交通系統設計、廣告招牌、街道、植栽設計及都市景觀設計、公共工程規劃設計及其他都市等相關事項，並聘請上訴人自一○○年一月一日起至同年十二月三十一日止，擔任桃園縣一○○年度都市設計審議委員會委員，準此，上訴人自一○○年一月一日起分別擔任一○○年度台中市建造執照預審委員會及桃園縣都市設計審議委員會委員，均係受地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務，自屬刑法第十條第二項第二款所稱之「授權公務員」（誤載，已裁定更正為委託公務員）無疑等情。經核所為論述與卷附台中市政府都市發展局簽呈、聘用函文，桃園縣政府城鄉發展局簽呈、委員建議名單、聘用函文等相符。原判決認上訴人就本案具有委託公務員之身分，核無不合。上訴意旨所辯其未擔任公職、未經銓敘、任命云云，顯然混淆身分公務員與委託公務員之不同，並非適法之上訴第三審理由。另就上訴人所犯之公務員利用職務上之機會詐取財物罪，如何不以職務上有最後決定權者為限，另所犯對於職務上之行為收受賄賂罪，只須他人交付財物係基於行賄之意思，且該不法報酬與公務員之職務行為具有一定之對價關係，而故予收受，罪即成立，至其受賄係出於收受人之自動或被動，並非所問。上訴人所犯各罪，其各次利用職務上之機會詐取財物、收受賄賂對象、時間、地點並非一致，如何足認其主觀上並非出於單一決意為之，如何應依數罪評價，始符合刑罰公平原則。因認上訴人就如附表編號一至八之犯行，係犯意各別，行為互異，而予分別論罪。均已於理由中一一論敘甚詳，其適用法則核無違誤之處。再判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院得依聲請或依職權以裁定更正之；其正本與原本不符者亦同，民事訴訟法第二百三十二條第一項定有明文。上開規定，依司法院釋字第四三號解釋，於刑事判決，如不影響於全案情節與判決之本旨者準用之。本件起訴書犯罪事實已載明上訴人係受地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務，為刑法第十條第二項第二款之公務員等語。第一審、原審判決之論罪理由說明，亦同此旨（見第一審判決第十九頁第十四至十八行，原判決第二十頁第十六至二十行）。是第一審、原審已明白認定上訴人係「委託公務員」，雖判決書記載為「授權公務員」，顯係誤載所致，均不影響判決之本旨，事後以裁定予以更正，亦不違法。另查原審於一○二年三月二十五日行準備程序時、同年五月二十八日審判時，均已依刑事訴訟法第九十五條之規定，告知上訴人所犯罪名（見原審卷一第一五五頁、卷二第九頁），亦難認有何上訴意旨所指足以妨礙上訴人行使防禦權之情形。又關於刑之量定，係實體法賦予事實審法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決說明第一審已以上訴人之責任為基礎，適用貪污治罪條例第八條第二項前段、刑法第二十五條第二項減輕其刑或遞減其刑，復審酌上訴人身為高知識份子，分別擔任一○○年度台中市建造執照預審委員會及一○○年度桃園縣都市設計審議委員會委員，均係受地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務，具有法定職務權限之人，本應奉公守法、廉潔自持，善盡其審查職責，惟竟貪圖利益，利用職務上機會詐取財物及收受賄款，無視專業倫理及法令規範，罔顧國家法益，敗壞官箴，並腐蝕國民對於公務不可收買性及廉潔性之信賴，所為實不足取，惟考量上訴人無前科，素行尚稱良好，且犯後坦承犯行，態度尚佳，深具悔意，及犯罪動機、目的、所得利益、智識程度、生活狀況等一切情狀，而為量處，核無不合，應予維持，既未逾越法定刑度，又無濫用裁量情事，不得指為違法。再刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法之可言。上訴人及其辯護人，於原審一○二年五月二十八日審理期日，對於證人呂文程、郭長庚之證言，均表示沒有意見。對於審判長逐一提示卷內證據並告以要旨，詢問對證人呂永豐、劉畀澧、吳六和、呂文程、郭長庚之證言有何意見時，均答稱：沒有意見。於審判長詢以尚有其他證據請求調查？亦均答稱：沒有（見原審卷二第十頁至十三頁、第二十一頁、第二十四頁反面）。原審均已合法調查，亦未以「案重初供」，資為取捨證據之理由。上訴人於原審辯論終結後之同年六月十七日，始以遭人誣陷為由，具狀聲請再開辯論，請求傳喚證人吳六合，唯再開辯論與否，事實審法院本有自由斟酌之權。本件事證至明，則原審未依上訴人所請再開辯論，為無益之調查，為其職權之適法行使，不能任指為違法。又查上訴人於偵查中表示認罪，並自願繳出犯罪所得一百零一萬元，有檢察官訊問筆錄及台灣銀行匯入匯款庫款轉移通知書或存根在卷可稽（見偵字第二一一三六號卷二第一一七、一二二、一九○頁），未見有何檢察官偽造證據之情。原判決另說明撤銷第一審判決如附表編號七、八部分科刑判決，改判諭知該二部分免刑，並說明此部分犯罪所得七十六萬元係上訴人於偵查中自動繳交，惟此部分犯行既免除其刑，依從刑從屬於主刑原則，自無庸諭知沒收等理由甚詳。上訴意旨空言指摘檢察官偽造證據，復指摘原判決採證不當云云，均難認係合法之上訴理由。上訴人上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本件並無停止審判理由，上訴意旨聲請停止審判程序云云，無從准許。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年十月三日最高法院刑事第八庭審判長法官黃正興法官張春福法官陳世雄法官周政達法官許錦印本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○二年十月十四日v

最高法院一○二年度台上字第四○四三號

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