最高法院一○二年度台上字第四三○八號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第四三○八號上　訴　人　台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　周榮貴洪貴松共　　　同選任辯護人　曾泰源律師上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○二年六月十一日第二審更審判決（一○一年度重上更㈣字第三號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十九年度偵字第三七四○、三七四一、三七九○號、九十年度偵字第一一一九號、九十一年度偵字第六四六號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人即被告周榮貴有原判決事實欄一所載之共同連續依據法令從事公務之人員對於主管之事務，明知違背法律，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益之犯行；上訴人即被告洪貴松有原判決事實欄一、二所載之共同連續依據法令從事公務之人員對於主管之事務，明知違背法律，直接圖其他私人及自己不法利益之犯行，因而撤銷第一審關於周榮貴、洪貴松部分之無罪判決，於為貪污治罪條例及刑法新舊比較後，依民國九十八年四月二十二日修正之貪污治罪條例、修正前刑法連續犯規定，皆以一罪論周榮貴、洪貴松以共同連續圖利罪，均依刑事妥速審判法第七條規定減刑後，周榮貴處有期徒刑三年六月，褫奪公權二年；洪貴松處有期徒刑三年四月，褫奪公權二年，暨相關從刑之判決，另就周榮貴、洪貴松被訴圖利之金額超過原審所認定之部分；洪貴松被訴就原判決附表（下稱附表）五之一、附表六之工程涉有圖利罪嫌；洪貴松被訴就附表五、六之工程涉有刑法第二百十三條之公文書登載不實罪嫌部分，經審理結果，均不能證明周榮貴、洪貴松犯罪，因檢察官認與前開有罪部分或有同一事實、或有連續犯、牽連犯之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知。已就周榮貴、洪貴松有罪部分敘明其所憑之證據及認定之理由，對於其等所辯各節何以均不足採信，亦在理由內詳加指駁說明；就其等不另為無罪諭知部分亦詳敘取捨論斷之心證理由，俱有卷存證據資料可資覆按。檢察官上訴意旨略以：本件於九十一年三月二十六日繫屬第一審法院，迄今雖已逾八年，惟周榮貴、洪貴松涉案工程不少，相關借牌及陪標廠商亦多，圖利金額亦待法院調查認定，是其二人涉犯圖利犯行影響社會秩序及公共利益甚鉅，犯罪情節重大，侵犯其二人速審權益情節尚非重大，且其二人一再提起第三審上訴，並一再否認犯罪，是本件並非因可歸責於法院之事由導致訴訟延滯，並不符合刑事妥速審判法第七條適用之前題，原判決據此對其二人減刑，有判決適用法則不當之違誤等語。周榮貴、洪貴松上訴意旨略以：㈠、周榮貴、洪貴松於調查局之供述係違法取供，調查員要洪貴松配合誣指鄉長，立可獲釋，該詢問筆錄顯係出於利誘，而洪貴松於偵訊所述，則係之前調查局違法取供下之反覆自白，均不足為本件之證據。㈡、附表一編號３之豪威營造有限公司（下稱豪威營造），究係如何指定、借牌或圍標，並無證據足以證明。且依蔡麗琴之證詞，其曾前去向東台營造有限公司（下稱東台營造）、冠元營造有限公司（下稱冠元營造）溝通提高價格，惟依附表一所示，並無東台營造、冠元營造同時投標一工程，原審亦無傳訊東台營造出面證明有此情節，原判決自有判決理由未備及漏未調查之違誤。㈢、洪貴松於調查局詢問、偵訊之供述，僅係證明蔡麗琴借用瑞山營造有限公司（下稱瑞山營造）、川奇土木包工業（下稱川奇土木）、志豐土木包工業（下稱志豐土木）之牌照，及黃文鏞、潘崑龍、黃瑞昌所承作工程均係借牌陪標，惟尚不足做為證明附表一之全部工程均係由蔡麗琴借牌得標，且周榮貴未參與標案之審核，豈能進而證明周榮貴有何指定廠商或明知圍標而允以得標，甚或不予廢標？原判決顯有理由不備之違法。㈣、原判決理由記載黃文鏞係「借牌」，但在附表二卻載明係「圍標」，前後已有矛盾。且原判決僅援引李慶忠（即煥陞土木包工業，下稱煥陞土木）、鄭明忠（即昱統營造有限公司，下稱昱統營造）之證詞認定有借牌，然就其餘仁暉木土包工業（下稱仁暉土木）、展群營造有限公司（下稱展群公司）、茗丁土木包工業（下稱茗丁土木）究有無借牌之證據，則付諸闕如；附表二編號並非進昱營造有限公司（下稱進昱公司）得標，亦無其他證據認定此與周榮貴有關，同有理由不備之違法。㈤、原判決附表三固引用潘崑龍供述其曾提供廠商名單予胡春花，由她將廠商名單送交課長及鄉長，惟此部分未據胡春花到庭證明屬實，且縱胡春花上呈名單予課長、鄉長，可證其未與洪貴松接洽，洪貴松對投標者為借牌或圍標當不知情，此有利周榮貴、洪貴松之證據，原判決均未予論斷，亦係理由未備。㈥、原判決就附表四部分，並未查證真正借牌或圍標之人黃瑞昌及永康土木包工業（下稱永康土木）負責人之證詞為何，逕以李松竹之證詞及洪貴松之供述為據，認定有借牌之事實，亦係理由不備。㈦、依李慶宗、林日金、羅榮華、鄭明忠、吳永飛、蔣國富、許豐松等廠商之證詞，均證明萬榮鄉公所有依正當程序寄送公文通知廠商比價，並無由周榮貴私自以電話指定廠商投標之情事，原判決未予審酌，確有判決不備理由之違誤。㈧、花蓮縣萬榮鄉地處偏僻之山地鄉，在工程施作上無論是僱工、運送材料、工程難度、施工順利度等，均非平地得相比擬，施工成本本來就比較高，故黃瑞昌、潘崑龍均供述萬榮鄉的工程沒有利潤，而不法利益之計算，仍須考量承包商之成本及合理利潤，原判決未向廠商查證合理利潤究何、成本有無虧損，逕認決算明細表之包利利潤及雜費一欄即係不法利益，顯有應調查未予調查之違法。㈨、原判決就附表五洪貴松經辦委外設計工程部分，洪貴松為幫允茂工程有限公司（下稱允茂公司）畫圖，自行至山上現場測量設計，另支出油錢、便當費及請山青砍草開路費用，此均係測設製圖之必然程序與支出，本應予以扣除，惟原判決未就此採擷，亦未載明不採理由，實有理由不備之違法等語。惟查：㈠、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。又被告之自白固不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，然所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能保障所自白事實之真實性，即已充分。而得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與被告之自白為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。原判決認定周榮貴、洪貴松確有上揭共同連續圖利犯行，除依憑洪貴松迭於調查局、偵訊自承係周長貴指示將附表一至四所示工程分別交予蔡麗琴、黃文鏞、潘崑龍、黃瑞昌承作，他們都借牌來陪標工程，其有向周榮貴報告，但遭周榮貴斥責，其只好照辦，沒有依法廢標反讓他們得標承作工程之事實外，尚根據證人蔡麗琴、黃文鏞、潘崑龍均證述有找廠商借牌陪標，周榮貴同意讓其等得標承攬；證人即負責萬榮鄉公所財經課公文繕打、發文之林寶茹證述參加工程投標的三家廠商係由周榮貴指定批示後，其再依洪貴松指示或請教胡春花將招標通知及標單交予廠商；證人即萬榮鄉公所財經課課長蘇連勝證述其發現有同一批廠商前來投標，曾跟周榮貴建議，但未受採納；證人即川奇土木負責人洪道德、瑞山營造負責人蔡燿駿、冠元營造辛大暉均證述有借牌予蔡麗琴去標工程；證人即煥陞土木負責人李慶忠、昱統營造負責人鄭明忠均證述有借牌予黃文鏞去陪標工程；證人即明盛土木包工業（下稱明盛土木）負責人林日金、烽綺土木包工業（下稱烽綺土木）負責人羅榮華、成信營造有限公司（下稱成信營造）負責人蔣國富均證稱有借牌供潘崑龍標工程；證人即松竹營造有限公司（下稱松竹營造）負責人李松竹證稱曾借牌予黃瑞昌標萬榮鄉公所小型工程；證人即萬榮鄉公所祕書周運泓證稱當時工程圖都是委外設計；證人即允茂公司負責人游建昌證稱係委託洪貴松測量、畫設計圖；證人蔡玫珠證稱：洪貴松有至允茂公司領取測量設計費等證詞，並參諸卷附第一審法院之勘驗筆錄、行政院公共工程委員會九十五年一月六日函及所附鑑定書、投標文件、該委員會九十九年十月一日工程鑑字第00000000000 號函、附表五工程委任測量設計契約書、允茂公司之發票登記簿、發票請款紀錄、花蓮二信活期存摺、允茂工程行設計請款之工程設計預算書、決算書等證據資料，作為補強證據，認上開補強證據已足以佐證洪貴松於調查局、偵查中自白之真實性，因而認定周榮貴、洪貴松確有上揭共同連續圖利之犯意及犯行。並敘明：原審將附表所示工程抽樣其中二十一件送請行政院公共工程委員會鑑定得知，該二十一件工程中之十七件均由進昱營造得標，不論工程大小，每件標案之得標價格均比核定底價略低新台幣（下同）一千至一萬元不等，甚至其中三件標案與核定底價完全相同，標價與底價之比例在98.66-100％間，每件標案均只有得標廠商之標價進入核定底價範圍內而得標，其餘未得標廠商之標價均高於底價，在不同招標時間卻同時出現該等情形，應非巧合等情，其證據之取捨、說明與審認俱憑卷內訴訟資料詳加論述、指駁，所為論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，周榮貴上訴意旨㈢指摘其未指定廠商得標、被告二人上訴意旨㈣指摘並無每個借牌廠商之證詞云云，僅係對原判決已說明及審酌之事項，徒憑己見而為不同之評價，並重為單純事實之爭，殊非合法之第三審上訴理由。㈡、經第一審法院勘驗洪貴松在調查局及偵訊陳述之錄音內容結果，調查員詢問時，係以一問一答之方式詢問，洪貴松之回答無任何不正常之情形，亦無無法瞭解調查員問題之狀況，其神智及意識都正常清晰，且無逐字照稿念筆錄，其間調查員雖與洪貴松聊及看守所中生活，勸洪貴松忍耐，不會關太久，把它當戰鬥營等語，惟此僅係對洪貴松為精神鼓舞、安慰，不唯未令其應為一定內容之供述，亦無警告、威嚇、利誘之言詞，洪貴松雖對其中一問題僅以點頭回應，並未出言回答，調查員則依其點頭而為肯定語句之記載，然稽之該問題之前後問答，該記載確係符合洪貴松前後答覆之本意，並無任何扭曲、曲解之情事，該勘驗筆錄內容與該調查局筆錄、偵查筆錄內容意思大致相符，有第一審勘驗筆錄在卷可按，是洪貴松在調查局及檢察官之陳述具任意性。另原判決並未採用周榮貴於調查局之筆錄作為判決基礎，是周榮貴、洪貴松上訴意旨㈠空言指稱原判決以其等在調查局之審判外陳述，為其等不利之論斷，及洪貴松在調查局之自白係受利誘所為非任意性之陳述，此違法取供之不正狀態並延伸至偵查中，均不得據為不利周榮貴、洪貴松之判斷云云，即顯非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。㈢、依蔡麗琴於調查局所述，其不僅有向瑞山營造、志豐土木、東台營造、冠元營造借用牌照參與投標及陪標，此部分業經洪道德、蔡燿駿、辛大暉證述屬實外，蔡麗琴並坦承其未經豪威營造負責人沈治同意，擅自偽以豪威營造之名義參與附表一編號３、４兩工程之標案，此兩工程之標單均係其自行填寫（見第三七四○號偵卷第二三頁反面至二四頁，此部分並未移送偵辦），並有豪威營造之標單在卷可憑，顯見蔡麗琴係偽以豪威營造名義之方式，當作陪標廠商參與投標，而該二工程既係蔡麗琴向瑞山營造借牌得標，則蔡麗琴究以何方式、手段使其他廠商參與陪標，均無礙於周榮貴確有指定蔡麗琴承作該二工程、洪貴松確有依周榮貴之指示配合辦理招標、發包及合約簽訂之共同連續圖利犯行之認定。又附表一編號２之工程，確係冠元營造與東台營造同時陪標，被告二人上訴意旨㈡指摘該二家公司並無同時投標同一工程云云，容有誤認，尚非適法之第三審上訴理由。㈣、原判決係綜合前揭各項證據資料，據以認定周榮貴、洪貴松有前揭犯行，雖有其等上訴意旨㈣所述於理由記載黃文鏞係「借牌」，卻在附表二載述係「圍標」之記載不甚精當情形（因黃文鏞涉嫌違反政府採購法第八十七條第四項罪嫌部分，業經原審法院以九十二年上訴字第二八○號以其借用其他廠商牌照僅參與形式之投標，非為實質之競爭，與該條項要件有別，而其行為時尚無借用他人名義或證件投標之處罰規定【借牌之處罰係於九十一年二月六日方增訂第五項】，故諭知無罪，該部分並經本院以九十六年台上字第三○九六號上訴駁回確定），惟此等記載僅攸關黃文鏞借牌陪標之行為在法律上評價為何，實與周榮貴、洪貴松已成立之共同圖利黃文鏞犯行無涉，原判決就此遣詞用字雖未甚嚴謹，但基於前述調查所得之各項證據資料，仍應為前揭同一事實之認定，即於判決結果無影響。另黃文鏞為仁暉土木之負責人，附表二編號之工程係由仁暉土木得標，周榮貴既事先指定由黃文鏞承作該工程，則黃文鏞究以進昱營造或仁暉土木名義得標，均無悖於周榮貴對其圖利之本意。是被告二人上訴意旨㈣所為指摘，仍不得據為第三審之上訴理由。㈤、原判決已引述林寶茹之證詞，證明其確有將周榮貴指示之三家廠商依規定將招標通知及標單交予蔡麗琴、潘崑龍等廠商，但有時則係由洪貴松、胡春花交予廠商，是洪貴松對廠商係借牌圍標之事，當有所知悉，洪貴松就此已供承不諱，並有上揭事證可佐，此部分事證已明，原審未傳喚胡春花為無益之調查，難認有違背法令之處。至於林寶茹、胡春花、洪貴松將招標通知及標單交予投標之廠商，均係萬榮鄉公所依政府採購法辦理招標應踐行之法定程序，尚無從以此法定程序之踐行遽為周榮貴有利之認定，是被告二人上訴意旨㈤、㈦所指摘，均非適法之第三審上訴理由。㈥、至於原判決附表四部分，不僅有洪貴松之前揭自白、證人即松竹營造負責人李松竹證述係借牌予黃瑞昌投標工程外，並細繹附表四工程，每件標案之得標價格均比核定底價略低二千至七千元不等，已有異常，且依黃瑞昌於偵訊所述，其曾有一、二次幫松竹營造、永康土木送過標單（見第三七四○號偵卷第二一頁），以致於附表四編號２工程之投標文件，參與比價之雙嶸營造、永康土木、松竹營造三家公司標封上之收發章日期，均同一天、同一時間送達萬榮鄉公所；附表四編號８之工程，參與比價之雙嶸營造、松竹營造、永康土木之標單，均係同一郵局寄送，收據皆為連號，此等違常之處，已足佐洪貴松之自白、證人李松竹之證詞係屬真實，原判決此部分說明較為簡略，惟此部分事證既明，原審再未傳訊黃瑞昌、永康土木負責人吳永飛為無益之調查，尚難謂有調查職責未盡之違誤。㈦、一般合法之政府採購案，得標廠商於扣除材料成本、管銷費用及稅捐後，固通常會有合理之利潤，然如勾結公務員違背正當之招標程序或法令規定，使其原來無法取得之標案順利得標，則上揭所指合理利潤，仍屬得標廠商本不應取得，而違法取得之不法利益。原判決依附表一至四所示工程之結算明細表及工程結算表中「包商利潤及雜費」欄所載「結算結果」之金額，計算、認定為所圖得之不法利益額數，已於其理由貳、二之㈢論述甚詳，經核於法並無不合。被告二人上訴意旨㈧猶主張山地鄉施工困難、無利潤云云，惟若無利潤可圖，蔡麗琴何須主動向周榮貴爭取承包工程、黃文鏞等人豈會連續承作十餘件工程？是被告二人上訴意旨㈧之指摘，洵非適法之第三審上訴理由。㈧、依證人游建昌、蔡玫珠之證詞，附表五洪貴松經辦委外設計工程部分，允茂公司於扣除設計費9％之有關公司開銷及稅金後，其餘皆交予洪貴松當測設費，是洪貴松所領取之費用，係包含現場測量及繪製設計圖，以每筆最少一萬元計算，扣除9％約九百元，尚有九千一百元，再扣除洪貴松列舉其支付油錢、便當費及僱請山青等費用，原判決計算其不法利益每筆為一千元，已採最有利洪貴松之方式計算，是被告二人上訴意旨㈨猶指摘未扣除支出，亦非合法之第三審上訴理由。㈨、刑事妥速審判法第七條規定「自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，經被告聲請，法院審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，得酌量減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項」。本條係刑法量刑規定之補充規定，旨在就久懸未決案件，從量刑補償機制予被告一定之救濟，以保障被告受妥速審判之權利。該條第一款所稱「訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由」，係指如訴訟程序因被告逃亡而遭通緝、因病而停止審判、另案長期在國外羈押或服刑、意圖阻撓訴訟程序之順利進行，一再無理由之聲請迴避等，屬被告個人事由所造成案件之延滯而言。至於被告否認犯罪所為之辯解，乃訴訟上辯護權之正當行使，不能視為造成訴訟程序延滯而可歸責於被告之事由。又上開案件有無予適當救濟，酌量減輕其刑之必要，係法院得依職權自由裁量之事項，苟其裁量並無明顯違反上開法律規定，或濫用其權限，即不得任意指為違法，以為第三審上訴之理由。原判決經審酌本件自繫屬於第一審法院之日（九十一年三月二十六日）起已逾八年而未能審結，本案之法律及事實上之複雜程度雖不低，惟訴訟程序之延滯，在於周榮貴、洪貴松二人圖利金額之調查及認定，遲遲未能獲得確認，非因其二人之事由所致，因認本案確已侵害其二人受迅速審判決之權利，情節重大，宜予適當之救濟等情，爰依其二人之聲請，按刑事妥速審判法第七條之規定酌量減輕其刑，原判決已為說明（見原判決第二一頁，理由貳、五、㈤）。檢察官上訴意旨所為之上開指摘，係以自己之說詞，任意指摘，難認為適法之第三審上訴理由。至檢察及被告二人其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已詳細調查明確認定之事實，再事爭辯，並空言指摘原判決不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不符，揆之首揭說明，檢察官及周榮貴、洪貴松之上訴均違背法律上程式，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年十月二十三日最高法院刑事第十庭審判長法官王居財法官郭毓洲法官呂永福法官林清鈞法官林恆吉本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○二年十月二十五日Ｍ

最高法院一○二年度台上字第四三○八號

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