一○二年度台上字第四三二八號｜刑事：違反證券交易法｜裁判日期：102 年 10 月 24 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第四三二八號上　訴　人　樊祖燁選任辯護人　張簡勵如律師陳　　明律師上　訴　人　陳和宗選任辯護人　楊明廣律師上　訴　人　邱秀足選任辯護人　陳　　明律師上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年九月五日第二審更審判決（一○一年度金上重更㈡字第五號，起訴案號：前台灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第八三五七、八三五八號，九十一年度偵字第二一九四五號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決認定：一、上訴人樊祖燁為依證券交易法公開發行股票且上櫃之天剛資訊股份有限公司（下稱天剛公司）之總經理，復係主辦會計人員，上訴人邱秀足係天剛公司資勤處（似為「後勤資源處」，嗣已改組）協理，係經辦天剛公司與華德麟股份有限公司（負責人劉仁傑，下稱華德麟公司）、萬維科技股份有限公司（負責人朱希麟，下稱萬維公司）、恩派爾科技有限公司（負責人梁漢彰，下稱恩派爾公司）、鎧銫科技有限公司（負責人陳正義，下稱凱銫公司）、鋒英企業股份有限公司（負責人吳木雄，下稱鋒英公司）間「交易」有關會計之人。樊祖燁為虛偽擴增天剛公司業績，竟與邱秀足、黃玉華（已死亡，業經判決公訴不受理確定）共同基於概括犯意聯絡，於民國八十九年五月間，謀定藉由Ａ→ＣＧＳ→Ｂ（即甲類公司→天剛公司→乙類公司）之方式，由黃玉華鳩集華德麟公司、萬維公司、恩派爾公司、鎧銫公司、鋒英公司（下稱華德麟等五家公司）交替擔任甲、乙類公司角色。連續偽由天剛公司向甲類公司買進，或偽出售與乙類公司如原判決附表（下稱附表）所示之商品（虛偽交易之日期、買方、賣方、標的物、單價、總價等，詳如附表所示），使天剛公司為不合營業常規之不利益之交易。樊祖燁、邱秀足明知附表所示係虛偽之交易，仍連續據該等不實之交易，填製交易憑證、開立虛偽統一發票與甲類公司，並受領乙類公司開立之虛偽統一發票，並均記入帳冊。復意圖損害天剛公司之利益，明知其間實無給付、受領附表所示買賣標的商品，竟違背任務，虛列「買進」商品之不實憑證，以現金、匯款或開立現金支票，直接將天剛公司之「現金」、「銀行存款」合計新台幣（下同）265,947,540 元（即附表中天剛公司為「買方」之進貨金額「總價」合計）；又據虛偽「賣出」附表所示商品之不實憑證受領乙類公司交付之遠期支票，偽列為天剛公司應收票據，尚未受領遠期支票部分，偽列為應收帳款，合計達339,119,894 元（不含營業稅）（即附表中天剛公司為「賣方」之銷貨金額「總價」合計），致天剛公司之原有「現金」、「銀行存款」，因是項虛偽交易而成「應收票據」、「應收帳款」；所偽造上列買賣憑證表彰之帳載價差，3%予天剛公司，餘額充紅利。該等紅利用以：㈠支付天剛公司即期供給資金與甲類公司，迄乙類公司將資金回流天剛公司間之利息。㈡偽聘黃玉華為天剛公司顧問、黃玉華前妻井允明、黃玉華女友李美桂、朋友林婉真為天剛公司員工，給付顧問費、薪資等。㈢供給黃玉華BENZ牌座車一部。上列交易迄至九十年一月間止。嗣經上訴人陳和宗（天剛公司董事長）委由蔡明月會計師清查結果，尚有應收票據、應收帳款合計153,712,653 元尚未回流，均致天剛公司受損害。二、陳和宗係天剛公司之董事長，與樊祖燁均明知天剛公司為公開發行股票之公司，於募集有價證券時，應於公開說明書上據實將天剛公司之營運、財務、涉訟等狀況據實載明，公開說明書刊印前，發生足以影響利害關係人判斷之交易或其他事件，均應一併揭露，不得有隱匿及虛偽之情形。九十一年間，天剛公司募集「國內第一次無擔保轉換公司債」，竟違反上開規定，於九十一年八月十五日刊印公開說明書上，就足以影響利害關係人判斷之如前所述天剛公司原有現金、銀行存款，因虛偽交易所致應收票據、應收帳款等膨脹營業額部分事實，未予揭露，逕予簽署公開說明書，利用投資人不知上情之錯誤，允應募集出資等情。因而撤銷第一審關於上訴人等有罪部分之判決，依修正前刑法連續犯、牽連犯等規定，及八十九年七月十九日修正公布之證券交易法（下稱「修正前證券交易法」）、八十四年五月十九日修正公布之商業會計法（下稱「修正前商業會計法」），從一重改判論處樊祖燁共同連續已依證券交易法發行有價證券公司之經理人，以直接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害罪刑；又共同違反有價證券之募集，不得有詐欺行為之規定罪刑（上開二罪均依刑事妥速審判法第七條規定酌量減輕其刑，募集證券詐偽罪部分再依中華民國九十六年罪犯減刑條例予以減刑）；及依同前規定從一重改判論處邱秀足共同連續已依證券交易法發行有價證券公司之經理人，以直接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害罪刑；另改判論處陳和宗共同違反有價證券之募集，不得有詐欺行為之規定罪刑（以上邱秀足、陳和宗部分，均依刑事妥速審判法第七條規定酌量減輕其刑，再依中華民國九十六年罪犯減刑條例予以減刑），固非無見。惟查：㈠、行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，為刑法第一條前段所明定。證券交易法於八十九年七月十九日修正公布時，始增列第一百七十一條第二款「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害者」（即現行證券交易法第一百七十一條第一項第二款）之刑罰規定，在上開規定於同年七月二十一日發生效力前，行為人縱有上開行為，亦不得依上開規定處罰，此為基於罪刑法定主義之當然解釋。原判決認定樊祖燁、邱秀足共同有原判決事實欄一及附表所示之上揭犯行，而依修正前刑法連續犯、牽連犯等規定，從一重依修正前證券交易法第一百七十一條第二款規定論以一罪。然依原判決附表所載，其中編號 84、85、89、86、87、88、91、546、547、548、571、573、576、92、12、13、19、20、23、24、 17、16、18、575、577、578、579、27、14、15、28、539、29 （其中天剛公司與恩派爾公司交易部分）部分（見原判決第三十五頁至第四十二頁背面），其交易日期似均在八十九年七月二十日以前（上開部分亦均未經提起公訴）。如果無訛，則樊祖燁、邱秀足上開部分所為，既均係在修正前證券交易法第一百七十一條第二款規定發生效力前所為，揆諸前揭說明，自均不得依該規定處罰（至於是否成立其他罪名，屬另一問題）。乃原判決逕依修正前刑法連續犯規定，將上開部分與附表其餘所示八十九年七月二十一日至九十年一月三十一日間之多次犯行，依上開規定論以一罪，自有判決適用法則不當之違法。㈡、行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用時，除與罪刑無關者，例如易刑處分、拘束人身自由之保安處分等事項，不必列入綜合比較，得分別適用有利於行為人之法律，另從刑原則上附隨於主刑一併比較外，於比較新舊法時，應就罪刑有關之一切情形，含本刑及有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，選擇有利者為整體之適用，不能割裂而分別適用有利之條文。上訴人等行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行。然原判決僅於理由貳、五之㈢至㈧內，就上開刑法修正前後有關連續犯、牽連犯、正犯或共犯、數罪併罰及緩刑等相關規定，有無新舊法比較適用問題各別予以說明（見原判決第二十八頁至第三十頁），並未就刑法修正前、後全部罪刑之結果為綜合比較，選擇並敘明最有利者為整體之適用，已有可議。且原判決關於樊祖燁、邱秀足部分，既分別援引修正前刑法第五十一條第五款、第五十五條、第五十六條關於數罪併罰定應執行刑、牽連犯、連續犯等規定，為論罪科刑之依據，乃竟又適用修正後刑法第三十一條第一項規定，論邱秀足以修正前證券交易法第一百七十一條第二款之罪之正犯（見原判決第三十頁第十一行至第十三行，及第三十三頁「據上論斷」欄），將刑法於上開修正前後之相關規定割裂適用，自非適法。㈢、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。又修正前證券交易法第一百七十一條第二款之罪，以「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害者」為其成立要件（現行證券交易法第一百七十一條第一項第二款之罪亦同）。該罪既以「致公司遭受損害」為成立要件之一，自屬結果犯，則行為人所為，究竟致公司遭受如何之損害，事實審法院自應詳細調查認定，並說明其所憑之證據及認定之理由，方足為適用法律之依據。關於原判決事實欄一部分，原判決係依據蔡明月會計師製作之查帳彙整表，認定樊祖燁、邱秀足上揭所為，迄九十年一月間止，致天剛公司受有應收票據、應收帳款合計153,712,653 元尚未回流之損害（見原判決事實欄一，及原判決第十五頁，理由欄貳、三、㈢之②）。然據安侯建業會計師事務所楊美雪會計師函覆原審略稱：自九十二年第二季起至九十六年第一季，由該事務所執行天剛公司之財務報表簽證工作，天剛公司在上開簽證期間與華德麟、恩派爾、鋒英、萬維及鎧銫等五家公司未有新增之交易，且截至九十二年六月三十日天剛公司帳列與上述五家公司之應收款項共計15,757,192元，天剛公司已提列備抵呆帳15,700,000元等情，有該函文在卷可稽（見金上重更㈠字卷二第一三一、一三二頁）。如果非虛，則天剛公司實際所受之損害額是否確為153,712,653 元，即非無疑。又至九十年一月間止，天剛公司對華德麟等五家公司之應收款項（含應收票款及應收帳款）共計為153,712,653 元，至九十二年六月三十日止共計則為15,757,192元，近二年半內即減少一億三千餘萬元，其故安在？究竟係華德麟等五家公司於上開期間內陸續清償天剛公司部分款項？抑或係樊祖燁已賠償天剛公司部分之損害（按樊祖燁於原審金上重更㈠字案件審理時，曾具狀陳稱：其就上開呆帳部分，已賠償天剛公司四千餘萬元等語，並提出「呆帳處理辦法」影本乙件為憑，見金上重更㈠字卷一第一七四頁、第一七六頁）所致？亦或二種情形兼而有之？此均涉及刑法第五十七條第九款所列「犯罪所生之損害」、第十款所列「犯罪後之態度」等科刑時應注意審酌，為科刑輕重標準之重要事項，自屬對樊祖燁、邱秀足有利之證據。原審未進一步予以調查審認，亦未說明何以不足為有利於樊祖燁、邱秀足之論據，遽行判決，自嫌率斷。㈣、樊祖燁、邱秀足行為時即修正前商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪，犯罪主體必須為商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員（九十五年五月二十四日修正公布之同法第七十一條第一款亦同），自屬因身分或受託處理會計事務之特定關係始能成立之罪。又所謂主辦及經辦會計人員，自係指負責主辦或經辦修正前商業會計法第二條第一項所稱，依據一般公認會計原則從事商業會計事務之處理及據以編製財務報表之人員（該項規定於九十五年五月二十四日修正為「本法所稱商業會計事務之處理，係指商業從事會計事項之辨認、衡量、記載、分類、彙總，及據以編製財務報表。」）。關於原判決事實欄一部分，原判決認定樊祖燁除係天剛公司之總經理外，「復係主辦會計人員」，邱秀足則係經辦天剛公司與華德麟等五家公司「有關會計」之人，其二人並有就附表所示之虛偽交易，連續填製虛偽之統一發票，並均記入帳冊等犯行。然原判決並未記載其認定樊祖燁係「主辦會計人員」，且有參與實行填製不實統一發票並記入帳冊等行為所憑之證據及認定之理由，理由已嫌不備。又邱秀足始終否認其係天剛公司之會計人員，而其並非天剛公司之主辦或協辦會計人員，亦未負責天剛公司會計帳冊之製作、編列等情，業據證人賴銘新（天剛公司總管理處副總經理）、高建成（天剛公司業務協理）、李婉雯（天剛公司人事部門人員）分別證述明確（見金上重更㈠卷第二○四頁至第二○六頁，第一審卷Ｄ第七十四頁，金上重訴字卷二第三頁背面）。至於樊祖燁、邱秀足曾代管、代支天剛公司應付予華德麟等五家公司之款項等情，證人林麗娜（天剛公司財務副總經理）、蔡明月關於天剛公司與華德麟等五家公司之交易係由邱秀足負責承辦等證言，及蔡明月會計師之查帳彙整表、邱秀足於八十九年五月九日所擬關於交易利潤比例及分配方式之簽呈，樊祖燁在該簽呈上所為「小邱（似係指邱秀足）列冊管理相關交易，定期呈核」等批示（以上見原判決第十九頁至第二十頁，理由貳、三、㈩），即令屬實，似均僅能證明邱秀足實際參與並負責原判決事實欄一及附表所示之各項交易之相關「業務」及「財務」事項，而與邱秀足是否主辦或協辦與上開交易有關之填製統一發票或記入帳冊等會計事項，並無必然之關聯。乃原審對於樊祖燁、邱秀足是否為天剛公司之主辦或經辦會計人員？其二人有無參與實行將上述虛偽交易填製不實統一發票或記入帳冊之行為？或有無利用天剛公司不知情之會計人員為上揭填製不實會計憑證？等情，均未調查審認，細心推求，遽認樊祖燁、邱秀足均有修正前商業會計法第七十一條第一款之犯行，自嫌率斷。㈤、原判決於事實欄一認定樊祖燁、邱秀足僅就違反修正前證券交易法第一百七十一條第一款部分，與黃玉華為共同正犯，至於其餘樊祖燁、邱秀足違反商業會計法、背信部分，與黃玉華並非共同正犯。乃於理由欄內就樊祖燁、邱秀足之上開全部犯行，均論黃玉華為共同正犯（見原判決第三十頁第七行至第十一行），有判決理由矛盾之違法。㈥、有罪之判決書，應記載犯罪事實；並應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百零八條、第三百十條第一款定有明文。又二人以上以共同犯罪之意思，事前同謀，推由其中部分人實行，其未參與實行之共謀者，固為學說上所稱之共謀共同正犯，依司法院釋字第一○九號解釋，仍成立共同正犯。但未參與實行之共謀共同正犯，因祇有犯罪之謀議，而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，則渠等之間如何為犯罪之謀議、如何推由其中部分之人實行？即為決定該同謀者，是否成立共謀共同正犯之重要依據，自應於事實明白認定，並敘明其所憑之證據及其認定之理由，方足以論罪科刑。依原判決於事實欄二之記載，及理由欄貳、四部分之說明，陳和宗、樊祖燁似均未親自參與製作公開說明書，則二人間有無分擔實行犯罪構成要件之行為，已有斟酌之餘地。另原判決對於陳和宗、樊祖燁間就上開事實，相互間究竟如何有自己共同犯罪之意思聯絡及謀議，均未論述說明，遽論陳和宗、樊祖燁為共同正犯，有判決不載理由之違法。又依原判決於事實欄二及理由欄貳、四之㈣所載，原判決似認陳和宗、樊祖燁係利用不知情無犯罪故意之會計師實行此部分犯行（見原判決第二十五頁倒數第四行至第二十六頁第十行），乃對陳和宗、樊祖燁是否為間接正犯完全未予說明，亦有判決理由不備之違法。以上或為上訴人等上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，而前揭違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決理由貳、十關於樊祖燁、邱秀足被訴業務上登載不實不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，一併發回。又：㈠、本件自第一審繫屬日起，迄今已逾八年，仍未判決確定，上訴人等於原審（金上重更㈡審）均已表明依刑事妥速審判法第七條規定聲請酌量減輕其刑。㈡、九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法第一百五十九條第一項，固規定被告以外之人（包括被告以外之其他共同被告）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。然依同日修正公布之刑事訴訟法施行法第七條之二規定，上開修正後之規定係自同年九月一日起施行。另刑事訴訟法施行法第七條之三規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前，依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」故在上述刑事訴訟法修正施行前合法取得之證據，如經法院於審判期日依法踐行調查證據程序，自有證據能力，不受傳聞法則之限制。案經發回，均宜一併注意。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國一○二年十月二十四日最高法院刑事第九庭審判長法官陳世雄法官張祺祥法官惠光霞法官段景榕法官宋祺本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○二年十月二十五日Ｅ

最高法院一○二年度台上字第四三二八號

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