一○二年度台上字第四三六三號｜刑事：常業詐欺等罪｜裁判日期：102 年 10 月 24 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第四三六三號上　訴　人　陳哲雄王　粉共　　　同選任辯護人　孫治平律師葉建廷律師上列上訴人等因常業詐欺等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年三月二十日第二審判決（一００年度矚上訴字第四號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署「更名前為台灣板橋地方法院檢察署」一００年度偵字第一四三六二、一五五五二、一五八一一、一五八一二號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於陳哲雄常業詐欺罪刑部分撤銷。上開撤銷部分公訴不受理。其他上訴駁回。理由壹、撤銷改判（陳哲雄常業詐欺即原判決附表「下稱附表」一所示）部分：按被告死亡者，應諭知不受理之判決，為刑事訴訟法第三百零三條第五款所明定。被告在第二審判決後，上訴於第三審法院繫屬中死亡者，依同法第三百八十七條規定，第三審之審判亦有上開條款之適用。又原審判決後被告死亡者，為第三審法院得依職權調查之事項。本件上訴人陳哲雄因常業詐欺等罪案件，經原審於民國一０一年三月二十日撤銷第一審關於附表一所示陳哲雄部分之科刑判決，改判仍論陳哲雄以共同以詐欺為常業罪，量處有期徒刑五年（詳如附表一「所犯罪名及處罰」欄所示）。陳哲雄不服，於一０一年四月九日就此部分合法提起第三審之上訴，嗣於一０一年八月二十日死亡等情，有台北市萬華區戶政事務所一０一年九月十三日北市萬戶資字第○○○○○○○○○○○號函檢送之「陳哲雄」戶籍資料附卷可稽。依上開說明，應由本院將原判決關於陳哲雄常業詐欺罪刑部分撤銷，改判諭知此部分公訴不受理。貳、上訴駁回（陳哲雄詐欺取財即附表二所示、王粉常業詐欺及詐欺取財即附表一、二所示）部分：一、王粉常業詐欺部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑證人林錫鴻、江茂盛、江黃雪玉、盧慧郎、凃文章、陳祥英、賴俊傑、李三健、張淑紋、邱明輝、鄭智宏、林文東、林永津、黃培喬、張明順、陳威銓、陳瑞登、江永仁、劉盛富、李德屏、吳佳長、林柑利、林秋燕等人於檢察官訊問時及第一審、原審之證述；鑑定人李俊璋、王淑麗於第一審之陳述，佐以上訴人王粉、陳哲雄於檢察官訊問時及第一審所為不利於己之部分供述或證述，並有卷附原判決理由乙、壹、二所援引賓漢香料化學有限公司（下稱賓漢公司）設立及變更登記資料等可稽，資以認定王粉有原判決事實欄所記載關於常業詐欺（不含原判決事實欄三、㈡）部分之犯罪事實。對於王粉所辯：伊僅負責賓漢公司之會計及進、出貨品管理，並未參與賓漢公司有關起雲劑（下稱本件起雲劑）之製造及銷售等事宜，亦不知本件起雲劑之配方包括添加塑化劑DEHP或DINP之成分云云，何以均不足採取，亦已依憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。並敘明附表一㈠編號一至一一、㈡編號一至五三、㈢編號一至一七所示犯行，雖未經起訴，但與起訴書所記載九十五年六月三十日以前之詐欺取財犯行，有常業犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，應併予審理。因而撤銷第一審關於王粉常業詐欺部分不當之科刑判決，改判仍就起訴之犯罪事實（附表一㈡編號五四至六０、附表一㈢編號一八至二九、附表一㈣編號一），變更檢察官所引應適用之法條（刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪），並依九十五年七月一日修正施行前刑法第五十五條之牽連犯規定，從一重論王粉以共同以詐欺為常業罪，量處有期徒刑四年。原判決已敘明調查、取捨證據及認定事實所憑理由，所為論斷均有卷內證據資料可按。王粉上訴意旨略以：㈠王粉始終否認知悉本件起雲劑所添加塑化劑即DEHP、DINP成分之化學性質，及DEHP、DINP會危害人體健康等情。原判決事實欄認定王粉明知上情，僅於理由中說明王粉與陳哲雄從事各類食品添加物之製造及銷售多年，且王粉多次辦理由賓漢公司前股東林錫鴻代表賓漢公司向行政院衛生署（已改制為衛生福利部，下稱衛生署）申請核發之六十七年九月十四日衛署添製字第０一一四號食品添加物許可證（下稱本件食品添加物許可證）之展延許可事宜，對於我國以發給許可證管制各類食品添加物，以確保食用安全，倘任意在食品添加物中加入未經衛生署核可之成分，即有可能危害人體健康，自不得諉為不知等語，而未敘明有何具體證據資料為憑，有判決理由不備及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡原判決事實欄認定賓漢公司對千賓香精原料有限公司（下稱千賓公司）、津津股份有限公司（下稱津津公司）、統一企業股份有限公司（下稱統一公司）、愛如蜜食品工業股份有限公司（下稱愛如蜜公司）等下游廠商之採購決策者，出示每五年申請展延許可之本件食品添加物許可證，並隱匿不告知本件起雲劑有添加DEHP、DINP之事實等情。但於理由中漏未說明賓漢公司人員有對愛如蜜公司之採購決策者出示本件食品添加物許可證所憑依據，亦未認定及說明係賓漢公司何人向千賓公司、津津公司、統一公司採購決策者出示本件食品添加物許可證？上開賓漢公司人員是否知悉本件起雲劑有添加DEHP、DINP之事實？其與王粉有無常業詐欺之犯意聯絡及行為分擔？等情，即遽認王粉成立共同常業詐欺罪，有判決理由不備、應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違誤。又原判決未調查、認定所謂賓漢公司人員於每次銷售本件起雲劑時，是否均有出示本件食品添加物許可證，或僅於初次銷售時出示一次，即遽認王粉有常業詐欺及連續多次詐欺取財犯行，且非接續行為，予以併合處罰，有判決適用法則不當之違法。㈢不論卷附行政院衛生署食品藥物管理局（已改制為衛生福利部食品藥物管理署，下稱食品藥物管理局）函或鑑定人毛義方、李俊璋、王淑麗均表示，並無科學證據或研究資料足證DINP有害於人體健康。原判決竟說明DEHP對人體會產生與對動物相同之生殖毒性，業經長期研究證實，而DEHP、DINP均為臨苯二甲酸酯類，化學結構相似，且在動物實驗上，口服DEHP、DINP均會影響動物之生殖功能，以DINP、DEHP均為環境荷爾蒙，會干擾人體內分泌正常運作機制，是以DINP亦具有生殖毒性，應堪認定等語，顯以類推方式認定DINP有害於人體健康，違反無罪推定原則。又原判決另援引食品藥物管理局一００年七月二十六日所定DINP之每日最大耐受量標準，據以說明DINP足以危害人體，顯以行政機關於王粉行為後所制訂之安全標準，而為不利於王粉之認定，亦不符罪刑法定主義原則。㈣DEHP係於八十八年八月十六日始經列為第一類毒性化學管制物質，改善期限為九十年二月二十四日，並於九十年六月二十日改列為第四類毒性化學管制物質。則賓漢公司於八十七年五月至九十年三月以前（至少至八十八年八月間），在製造本件起雲劑時添加DEHP，學術界對DEHP具有毒性有無清楚之認識，仍有待調查釐清。此攸關認定王粉於上開期間主觀上有無犯常業詐欺罪及犯八十九年二月九日修正公布食品衛生管理法第三十四條第一項之罪之故意。王粉及其辯護人因此在原審聲請傳喚鑑定人毛義方、李俊璋、王淑麗到庭說明上情，應有調查之必要。乃原審未依聲請調查，即率為不利於王粉之認定，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違法。㈤縱認DEHP確實有害於人體健康，但用以添加製造本件起雲劑，又將本件起雲劑加入飲料中，各該飲料中所含有DEHP之濃度既經一再稀釋，是否超過DEHP之每日最大耐受量標準，仍有疑慮。原審未進一步調查、審認各該製造廠商所生產飲料中所含DEHP之濃度，即遽為不利於王粉之認定，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違誤。㈥食品及香料業者在申請食品添加物許可證時，通常會隱匿部分成分，以保護獨家配方。賓漢公司之創辦人林錫鴻於六十七年九月間申請本件食品添加物許可證時，未予列載本件起雲劑包含DEHP、DINP成分，並無任何特別意義，應不能據以證明賓漢公司於本件起雲劑添加DEHP、DINP成分，即係施用詐術。王粉及其辯護人於原審聲請傳喚證人即中華香料協會理事長鄭清竹到庭作證，用以證明食品及香料業者，有上述隱匿部分成分之慣例作法。原審未依聲請傳喚鄭清竹到庭調查，即率為不利於王粉之認定，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈦原判決或認王粉於九十五年七月一日刑法修正施行前所犯常業詐欺罪，具有集合犯之性質，或認常業詐欺罪含有連續犯性質，為變相之連續犯，所為論述前後不一，有判決理由矛盾之違誤。㈧第一審依職權傳喚鑑定人王淑麗到庭，就有關DEHP、DINP之毒性等情為陳述，可謂法院與檢察官聯手蒐集對王粉不利之證據，有違無罪推定原則。原判決採取鑑定人王淑麗於第一審之陳述，而為不利於王粉之認定，有判決不適用法則之違法。㈨原判決認附表一所示犯行，其犯罪時間為八十七年五月至九十五年六月二十六日，原判決未適用行為時法即七十二年十一月十一日修正公布食品衛生管理法第三十四條第一項規定，卻適用中間時法即八十九年二月九日修正公布食品衛生管理法第三十四條第一項規定，有判決適用法則不當之違誤。㈩確定故意（直接故意）與不確定故意（間接故意）係不同之責任要件態樣，於同一犯罪行為不能同時併存。原判決或認定王粉就犯罪事實有確定故意（直接故意），或認定王粉有不確定故意（間接故意）等情，將確定故意與不確定故意同時併列，難謂無判決理由矛盾之違法。修正前刑法第三百四十條之常業詐欺罪，包括行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付，為其構成要件。故以王粉、陳哲雄主觀上認識本件起雲劑不得添加DEHP、DINP成分，而予以添加，並向千賓公司等被害人佯稱未添加，始該當於常業詐欺罪之主觀犯罪構成要件。原判決並未說明王粉主觀上認識DEHP、DINP係屬有毒或有害人體健康之化學物質所憑理由，即遽認王粉成立常業詐欺罪，有判決理由不備之違誤。又陳哲雄係依照江茂盛更改後之配方、作法，持續製作本件起雲劑銷售等情，有證人賴俊傑、林德坤、江茂盛、江黃雪玉、吳如陵、陳祥英、陳伯伸、蕭家前、陳瑞登等人於檢察官訊問時及第一審之證述，及卷附賓漢公司之進貨明細可證。另王粉一再辯稱其不知DEHP、DINP係屬有毒化學物質等情，亦有證人張明順、陳祥英、柯吾萍、黃培喬、蔡明長之證述及興隆貿易有限公司（下稱興隆公司）傳真之「DINP物質安全資料表」為證。原判決不採上述有利於王粉之證據，並未說明所憑理由，即遽為不利於王粉之認定，有判決理由不備及應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。原判決認定王粉與陳哲雄、江茂盛（下稱王粉等三人）有共同常業詐欺之犯意聯絡及行為分擔等情，並未說明所憑之證據及認定之理由，有判決理由不備之違法。原判決認定陳哲雄於九十年間，將本件起雲劑之配方由DEHP變更為DINP等情，係以證人即興隆公司業務經理陳祥英於第一審之證述為據。然陳祥英於第一審係證稱，其不能確定賓漢公司變更本件起雲劑配方係與何人聯繫等情。原判決認定陳哲雄於九十年間，將本件起雲劑之配方由DEHP變更為DINP等情，有認定事實不符論理法則之違法。又原判決理由就陳哲雄自八十七年五月起至九十年三月止，向興隆公司購買而添加於本件起雲劑中之化學原料，究係DEHP或DnOP，所為說明前後不一，有判決理由矛盾之違誤。原判決理由說明王粉「猶飾詞推諉，反辯稱係衛生署及下游廠商應自行檢驗起雲劑之成分之犯後態度」等語，據為量刑審酌之事項，亦即將王粉依法享有之自由陳述權、辯明權及辯解權，作為量刑之審酌依據，有判決不適用法則之違法。依證人陳祥英於第一審之證述可知，陳祥英出售DEHP、DINP予賓漢公司，係與賓漢公司人員江茂盛或江太太接觸，其根本無法確認所接觸對象包括陳哲雄、王粉。姑不論陳祥英係與賓漢公司何人接觸，陳祥英主觀上既認定係合法販賣尚未列入管制之DEHP、DINP予賓漢公司，何能苛求不具專業化工背景之陳哲雄、王粉知悉尚未列入管制之此等塑化劑為有毒化學物質。原判決率為不利於王粉之認定，有判決理由不備、矛盾之違誤。賓漢公司自六十七年起，即以DOP （按即為DEHP）作為製作起雲劑之原料之一，且皆由林錫鴻主導其事，並向衛生署申請取得本件食品添加物許可證。林錫鴻於申請時何以漏列起雲劑中有DOP 成分，又為何衛生署未檢驗申請時所送之樣品，均有疑問存在。王粉主要係擔任賓漢公司之專業會計，而賓漢公司係由江黃雪玉負責叫貨及記帳，王粉對本件起雲劑之製造及成分完全不知，而申請本件食品添加物許可證展延許可，根本不必提供成品與成分，自不能因此認定王粉係知情參與。林錫鴻所為有關以蔬菜油製作本件起雲劑之說法顯然不實，原判決放過林錫鴻，卻由王粉承擔一切罪責，實在輕率且不公，應發回更審詳細調查，俾得還原事實真相云云。惟查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。⑴原判決不採王粉所辯其對本件起雲劑之製造、銷售及所含成分等事宜毫無所悉云云，因而認定王粉等三人有常業詐欺取財之犯意聯絡，自八十七年五月起至九十五年六月底止（江茂盛至九十四年七月十八日止），對千賓公司、津津公司、統一公司及愛如蜜公司等下游廠商採購決策人員出示本件食品添加物許可證，並隱匿未告知本件起雲劑中含有非法食品添加物DEHP或DINP成分，據以銷售本件起雲劑，詐取價款，並恃以為生等情，已詳為敘明取捨證據所憑理由（見原判決第一三至二八頁）。⑵原判決認定王粉、陳哲雄有隱匿不告知本件起雲劑有添加DEHP、DINP（按於九十年三月前係添加DEHP，於九十年三月以後則添加DINP）之事實，致千賓公司、津津公司、統一公司及愛如蜜公司等下游廠商之採購決策人員陷於錯誤，向賓漢公司購買本件起雲劑等情，已於理由中援引證人即千賓公司負責人盧慧郎、津津公司管理部副理凃文章、統一公司總廠長李三健、採購部經理劉盛富、愛如蜜公司董事長林文東於檢察官訊問時及第一審之證述等卷內具體事證為憑（見原判決第二九至三四頁）。至於王粉上訴意旨雖指原判決理由漏未說明賓漢公司人員有對愛如蜜公司出示本件食品添加物許可證所憑依據；賓漢公司係由何人向千賓公司、津津公司、統一公司採購決策人員出示本件食品添加物許可證？上開賓漢公司人員是否知悉本件起雲劑有添加DEHP、DINP之事實？其與王粉有無常業詐欺之犯意聯絡及行為分擔？云云。然原判決理由已說明提出本件食品添加物許可證予統一公司、愛如蜜公司之賓漢公司人員，雖因時間久遠，且統一公司、愛如蜜公司之組織龐雜，致無法確認究係何人，惟此係共犯內部分工之問題，無礙於王粉成立常業詐欺罪等語（見原判決第三二頁）。且上述各情均屬枝節事項，無礙於王粉常業詐欺犯罪事實之認定，顯於王粉應成立共同常業詐欺罪之判決結果不生影響，不得執為上訴第三審之理由。又王粉上訴意旨另指賓漢公司人員係於每次銷售本件起雲劑時，均有出示本件食品添加物許可證，或僅於初次銷售時出示一次等情，仍屬每次銷售本件起雲劑時，均有隱匿未告知本件起雲劑含有DEHP、DINP之事實，亦即施用詐術無訛，仍無礙於原判決認定王粉成立常業詐欺罪，亦不得執為上訴第三審之理由。⑶原判決事實認定及理由說明王粉有確定故意（直接故意），係指其犯修正前刑法第三百四十條之常業詐欺罪，至於王粉有不確定故意（間接故意），則指其犯八十九年二月九日修正公布食品衛生管理法第三十四條第一項之罪（見原判決第四、五頁、第二七至二九頁），亦即係針對不同犯罪行為而言，並非不能併存，難認有王粉上訴意旨所指判決理由矛盾之違誤。⑷原判決認定王粉等三人意圖為自己不法之所有，並施用詐術，致千賓公司、津津公司、統一公司及愛如蜜公司等下游廠商之採購決策人員陷於錯誤，向賓漢公司購買本件起雲劑，且支付價款等情，已說明所憑理由（見原判決第二六、二七頁）。原判決係以王粉等三人製造、銷售之本件起雲劑添加本件食品添加物許可證未記載之DEHP、DINP，並予以隱匿未揭露此等事實為由，據以認定王粉等三人有詐欺之主觀犯意甚明等語（見原判決第二七頁），與王粉主觀上是否認識DEHP、DINP係屬有毒或有害人體健康之化學物質，並無直接關聯。況原判決已說明王粉就本件起雲劑添加DEHP、DINP可能危害人體健康等情，有不確定故意之理由（見原判決第二八、二九頁）。原判決認定王粉成立共同常業詐欺罪，自屬有據。⑸原判決認定及說明陳哲雄於九十年間，將本件起雲劑之配方由DEHP變更為DINP等情，係援引陳哲雄於檢察官訊問時之陳述、陳祥英於第一審之證述及行政院環境保護署公告為證，並非單憑陳祥英於第一審之證述而已（見原判決第一九至二一頁）。陳祥英雖證稱，其不能確定賓漢公司變更本件起雲劑配方係與何人聯繫等情，仍無礙於原判決所為論斷說明，難認有王粉上訴意旨所指認定事實不符論理法則之違誤。⑹原判決理由係說明就陳哲雄自八十七年五月起至九十年三月止，向興隆公司所購買並添加於本件起雲劑中之DOP 確為DEHP無訛，辯護意旨指為DnOP云云，容有誤會等語（見原判決第一八頁）。王粉上訴意旨猶指稱原判決就此所為說明前後不一，有判決理由矛盾之違誤云云，與卷內訴訟資料不合，並非合法之上訴第三審理由。⑺上訴意旨所指賴俊傑、林德坤、江茂盛、江黃雪玉、吳如陵、陳祥英、陳伯伸、蕭家前、陳瑞登、張明順、柯吾萍、黃培喬、蔡明長等人之證述及「DINP物質安全資料表」，或經原判決說明不足以據為有利於王粉之認定所憑理由（見原判決第二三至二五頁），或王粉上訴意旨並未具體說明如何係屬有利於王粉之證據，又王粉上訴意旨所指陳哲雄係依照江茂盛更改後之配方、作法，持續製作本件起雲劑銷售云云，與王粉等三人有無常業詐欺犯行，亦缺乏直接關聯，難認係屬有利於王粉之證據，原判決未贅為說明不採之理由，並無上訴意旨所指判決理由不備之違法。⑻綜上，原判決所為論敘說明，尚與事理不悖，係原審採證、認事職權之適法行使，難認有上訴意旨所指判決理由不備、矛盾、應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用證據法則不當之違法。㈡原判決理由說明修正前刑法第三百四十條之常業詐欺罪，性質上屬於多數行為之集合犯。又常業詐欺罪本含有連續犯之性質，為變相之連續犯等語（見原判決第四四、四六頁），旨在說明王粉就附表一所犯常業詐欺罪及附表二所犯詐欺取財罪，本質上係屬數罪，而非實質上或裁判上一罪，應予分論併罰之理由，並無不合，難認有上訴意旨所指判決理由矛盾之違誤。㈢刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性及可能性之證據而言。故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，並有調查之可能性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，自均欠缺調查之必要性，原審未依職權為無益之調查，並無違法之可言。稽之卷內資料，上訴意旨所指食品及香料業者在申請食品添加物許可證時，通常會隱匿部分成分，以保護獨家配方。賓漢公司創辦人林錫鴻於六十七年九月申請本件食品添加物許可證，未列載DEHP、DINP成分，應不能據以證明賓漢公司於本件起雲劑添加DEHP、DINP即係施用詐術。王粉及其辯護人於原審聲請傳喚證人鄭清竹到庭作證，用以證明食品及香料業者，有上述隱匿部分成分之慣例作法云云。以DEHP、DINP既非合法之食品添加物，自不能以保護獨家配方為由，恣意予以隱匿，上述待證事實不能據為有利於王粉之認定，無由據以推翻原判決所確認之常業詐欺犯罪事實，難認有調查之必要。原審未依聲請贅為上述無益之調查，已於理由中說明所憑理由（見原判決第三八、三九頁），並無不合，難認有王粉上訴意旨所指應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又本件有關常業詐欺部分之事證明確，原審未就其他上訴意旨所指事項為無益之調查，亦無違法可言。㈣刑事訴訟法基於保障被告防禦權而設之陳述自由、辯明及辯解（辯護）權，係被告依法享有之基本訴訟權利，法院復有闡明告知之義務。則於科刑判決時，對刑之量定，固不得就被告基於防禦權行使之陳述、辯解內容與法院依職權所認定犯罪事實有所歧異或相反，即予負面評價，逕認其犯罪後之態度不佳，而採為量刑倚重標準之一。但被告於犯罪後有無悔悟，係屬犯罪後態度之範疇；倘於犯罪後坦承犯行，並非不得據為已有悔悟之判斷，作為犯罪後態度是否良好之依據之一。事實審法院以被告犯罪後有無坦承犯行列為量刑審酌事項之一，即無不可。原判決雖於量刑時說明審酌王粉「猶飾詞推諉，反辯稱係衛生署及下游廠商應自行檢驗起雲劑之成分之犯後態度」等語，然並未據為從重量刑之審酌事項（見原判決第四九、五０頁），依其語意係指王粉於犯罪後，尚無悔悟之情形而言，此與刑法第五十七條之規定無違，自不能認原判決所為量刑有王粉上訴意旨所指判決不適用法則之違法。上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷或與判決結果不生影響之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。至其他王粉之上訴意旨，亦未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為上訴第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認本件關於常業詐欺罪部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決認王粉牽連所犯八十九年二月九日修正公布食品衛生管理法第三十四條第一項之罪部分，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪之案件。本院既以上訴不合法律上之程式，駁回從一重處斷之常業詐欺罪部分之上訴，王粉關於八十九年二月九日修正公布食品衛生管理法第三十四條第一項之罪部分之上訴，即屬無從審酌（王粉上訴意旨包括上述㈠、㈢、㈣、㈤、㈧、㈨、、、所示關於八十九年二月九日修正公布食品衛生管理法第三十四條第一項之罪部分之上訴理由，因此毋庸審酌），應併予駁回。二、陳哲雄、王粉詐欺取財部分：上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項，定有明文。本件陳哲雄、王粉於上訴書狀並未聲明僅對原判決關於陳哲雄、王粉常業詐欺部分上訴，且敘述原判決關於依刑法第五十五條之想像競合犯規定，從一重論處陳哲雄、王粉詐欺取財罪刑部分之上訴理由，應視為對原判決關於陳哲雄、王粉詐欺取財罪部分，亦提起上訴。本件原判決關於陳哲雄、王粉詐欺取財罪部分，係撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍依刑法第五十五條、第三百三十九條第一項，八十九年二月九日修正公布食品衛生管理法第三十四條第一項規定，從一重分別論處陳哲雄、王粉共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付之罪刑（各共計十三罪，詳如附表二「所犯罪名及處罰」欄所示），核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第四款所定，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。陳哲雄、王粉猶分別對上述部分提起上訴，顯為法所不許（因此毋庸審酌此部分上訴理由），均應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第三款、第三百八十七條、第三百零三條第五款、第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年十月二十四日最高法院刑事第十一庭審判長法官李伯道法官林立華法官黃瑞華法官許仕楓法官李錦樑本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○二年十月二十九日Ｅ

最高法院一○二年度台上字第四三六三號

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