一○二年度台上字第四四七四號｜刑事：貪污｜裁判日期：102 年 10 月 31 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第四四七四號上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官被　　　告　羅文聰（原名羅祐聰）上　訴　人　吳振養（被　告）上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年八月二十九日第二審判決（一００年度上訴字第二一三０號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署九十八年度偵字第三三０三七號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。本件原判決經審理結果，認不能證明被告乙○○有起訴書所載共同對於依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知乙○○無罪，另認定上訴人甲○○有如其事實欄所載之犯行，改判仍論處甲○○共同對於依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據與認定之理由，由形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。㈠檢察官上訴意旨略以：原判決援引同一證據資料，分別作為認定甲○○及乙○○知情與否之基礎事實，卻分別為共犯甲○○為有罪之認定及乙○○部分則為無罪之諭知，有理由不備、理由與事實矛盾之違誤暨違背經驗法則及論理法則。甲○○與證人陳文獻於民國九十六年六月十一日之通訊監察譯文有提及證人曾辛枝因懷疑陳文獻私吞部分公關費而與乙○○要「弄」陳文獻，陳文獻並要求甲○○要和乙○○講一下，而甲○○在楊振雄欲僱用其前妻即證人林宛臻擔任「１２７小吃店」會計而引發股東間之衝突時，曾介入處理此一人事問題，陳文獻亦曾將此事告知乙○○，並欲與乙○○一同退股，可徵乙○○仍相當程度參與店內事務，又其雖未實際參與經營該店，惟對於該店之盈虧實不可能完全不加過問，且該店之容留店內小姐與男客為猥褻或性交易行為係屬不法，有遭警方查緝之風險，因而行賄管區員警之情事，時有所聞，乙○○既身為警察當亦十分清楚，而該店所開設之地點並非在其警勤區，且與管區警員不熟，不方便出面關說，自仍有行賄管區警員之必要，則其就向劉金全交付賄賂部分，應與陳文獻等人具有犯意聯絡而成立共同正犯，原判決遽為其無罪之諭知，有違證據法則云云。㈡甲○○上訴意旨略稱：原判決依甲○○與陳文獻間於民國九十六年六月十一日之通訊監察譯文等證據資料，認「１２７小吃店」於九十六年六月十一日以前有交付賄賂予管區警員劉金全，惟又認無證據證明甲○○有於九十六年五月至七月間與陳文獻共同向劉金全行賄，有理由矛盾之違誤云云。惟查：㈠原判決已說明乙○○雖有投資經營「１２７小吃店」，並參與分配盈餘，曾辛枝亦確於九十六年八月十五日有交付賄賂予管區警員劉金全（劉金全部分已經判處罪刑確定），且依甲○○與陳文獻於九十六年六月十一日之通訊監察譯文，陳文獻固向甲○○提及曾辛枝因懷疑其私吞部分公關費乙事而要與乙○○「弄」陳文獻，陳文獻並要求甲○○向乙○○講一下云云，然曾辛枝已否認有向乙○○講過懷疑陳文獻私吞公關費之事，且陳文獻迭於調查局人員詢問、偵查及審理時對交付賄賂予劉金全乙事及上開通訊監察譯文內容一概推稱不知情或已忘記，甲○○於調查局人員詢問時供證：因為陳文獻和伊父親私交好，伊也常和陳文獻吃飯，當時曾辛枝與陳文獻為了「１２７小吃店」發生股東之間金錢糾紛，而電話中提到乙○○，所以拜託伊跟乙○○講一下，究竟要伊跟乙○○講什麼，伊也不知道，伊只是聽陳文獻訴苦而已云云，尚難認曾辛枝曾向乙○○言及公關費三千元疑遭私吞乙事，或甲○○曾向乙○○提及此事，且乙○○對「１２７小吃店」之帳冊並未過目，難認乙○○對該店帳冊中有關九十六年八月十五日交付賄賂予劉金全之相關記載有所知悉，又依卷內通訊監察譯文內容，劉金全並未承認有向陳文獻拿過其他賄賂，僅告知曾辛枝日後由陳文獻與其聯絡即可，陳文獻雖向甲○○抱怨公關費之事，但無法排除其自店內取出一萬八千元後，未交付賄賂予劉金全而中飽私囊之可能性，在陳文獻、劉金全均否認有此部分交付、收受賄賂行為之情形下，縱陳文獻有在九十六年五月至七月及九月至十一月間，按月自「１２７小吃店」處取走一萬八千元之行為，然並無其他積極證據足資證明陳文獻有於上開時間交付賄賂予管區警員劉金全之行為，則乙○○關於違背職務行交付賄賂之犯行尚屬不能證明，已就卷內訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，詳敘其如何綜合證據調查之結果，仍無從為乙○○有罪確信之心證理由，所為論斷無違經驗法則及論理法則，亦無檢察官所指理由不備、理由與事實矛盾之違法情形存在。㈡按證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。本件原判決依憑證人王秀娥、曾辛枝、吳春木、楊振雄之證述，佐以通訊監察譯文、原審法院九十九年度上重更㈠字第一七號判決、本院一０一年度台上字第八八五號判決等證據資料，及參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷說明甲○○與陳文獻等人合夥經營之「１２７小吃店」，確有容留店內女性服務人員與不特定男客為性交、猥褻之行為，其並參與該店之盈餘分配，及就店內會計之人事事務均有參與討論，絕非單純投資後即未再過問店內事務，而係有實際了解店內經營狀況並協助處理相關問題，陳文獻與甲○○間於九十六年六月十一日之通訊監察譯文內容中所提之公關費，顯指交付賄賂予劉金全之事，且甲○○於第一審審理時經提示上開通訊監察譯文後，亦供認：「第一通電話陳文獻打給我說公關的問題，這時我才知道他們有送公關費。」等語，則甲○○至遲於該通話時即知「１２７小吃店」交付賄賂予管區警員劉金全之事，而甲○○既然身為警務人員，本身即時常查緝此種涉及媒介或容留女子與男客為猥褻或性交易行為之風化場所，自已明瞭「１２７小吃店」之容留店內小姐與男客為猥褻或性交易行為係屬不法，有遭警方查緝之風險，但「１２７小吃店」所開設之地點並非其勤區，且其與管區警員不熟之情形下，若不方便出面關說，此時自仍有行賄管區警員之必要，甲○○非僅單純投資，有實際了解店內經營狀況並協助處理相關問題，於上開九十六年六月十一日與陳文獻電話中即參與討論該店交付賄賂予管區警員之事，仍持續合夥經營該店並分配盈餘，益徵甲○○就行賄管區警員劉金全以避免店內遭警查緝犯罪乙事已有所認識，且與其他合夥人陳文獻、曾辛枝、吳春木、楊振雄有行賄之犯意聯絡，另曾辛枝已確實於九十六年八月十五日向劉金全交付賄賂，劉金全係對於違背職務之行為，收受賂賄，原判決因而認定上訴人確有上揭所載犯行，已敘明其取捨證據及認定事實之心證理由，所為論斷無違經驗法則及論理法則，亦無理由矛盾之違誤。此外，上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒執陳詞，而為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其等之上訴不合法律上之程式，均應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年十月三十一日最高法院刑事第五庭審判長法官石木欽法官洪佳濱法官段景榕法官洪兆隆法官黃仁松本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○二年十一月四日v

最高法院一○二年度台上字第四四七四號

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