最高法院一○二年度台上字第四四八號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台上字第四四八號上　訴　人　楊澎雄上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年十月十二日第二審判決（一○一年度上訴字第一○一一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○一年度偵字第六八六八號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於罪刑部分撤銷。楊澎雄販賣第三級毒品未遂，累犯，處有期徒刑肆年。扣案之第三級毒品愷他命陸包（驗後淨重玖佰參拾玖點零伍公克）、「桂格養生穀粉」陸罐均沒收。理由本件原判決認定上訴人楊澎雄前因賭博案件，經判處有期徒刑五月確定，民國一○一年一月十六日易科罰金執行完畢。復基於販賣第三級毒品愷他命牟利之意圖，於一○一年二月二十八日上午十一時許，在高雄市新興區新堀江奧斯卡影城，以新台幣（下同）十萬元，向綽號「阿丁」之不詳姓名者購買愷他命六包（驗前淨重九百三十九點零六三公克，驗後淨重九百三十九點零五公克，純度百分之八四點一，純質淨重七百八十九點七五一公克），分別藏放在「桂格養生穀粉」罐內，並以穀粉掩蓋，共分裝為六罐，再放置於紙箱內，於同日上午十一時三十分許，前往高雄市○○○路○○○號統一便利商店，以宅急便配送方式，利用不知情之統一速達股份有限公司（下稱統一速達公司）物流人員配送至澎湖縣馬公市○○路○○○巷○○號。上訴人旋於同日下午四時三十分，自高雄小港機場搭機至澎湖縣馬公市，並於翌（二十九）日下午二時十分許，前往澎湖縣馬公市○○里○○○號統一速達公司澎湖營業所領取上開包裹，為警查獲等情。係以上開事實，上訴人除否認有販賣而營利之意圖外，其餘部分均坦承不諱，關於運輸愷他命部分，並經證人即統一速達公司物流人員王維晟證述屬實。扣案之白色晶體粉末六包，經高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗結果，確含有第三級毒品愷他命成分，有檢驗報告可稽，復有宅急便配送聯、遠東航空股份有限公司班機乘客名單足憑，及扣案之愷他命六包、「桂格養生穀粉」六罐為證。犯行堪以認定。為其所憑之證據及認定之理由。並以：愷他命屬芳基環己胺類結構，具有麻醉作用，一般使用劑量介於八十至二百毫克，常使用劑量為一百至一百五十毫克，依文獻記載，有施用三百毫克愷他命致死之案例，另有三名成人靜脈注射或肌肉注射愷他命九百至一千毫克致死之案例，有行政院衛生署管制藥品管理局函可稽。則以上訴人所稱每次施用零點五公克、每日平均施用四十五次計算，其每日施用之劑量高達二十二點五公克即二萬二千五百毫克，遠超過該文獻所載足以致死之劑量。且愷他命極易潮解，亦無大量購買以備長期施用之理；何況上訴人供稱其經濟狀況並非寬裕，尤不可能因自己施用而一次大量購買，足見具有販賣牟利之意圖。所辯其一天施用愷他命約四、五十次，每次約零點五公克，復因居住於澎湖，購買不易，大量購買價格亦較優惠，扣案之愷他命係自行施用等語，為卸責之詞，不足採信。理由內已說明及指駁綦詳。因認上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪及運輸第三級毒品罪，其以一行為而觸犯二罪名，應依想像競合犯規定，從一重之販賣第三級毒品罪處斷。其持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之低度行為，為運輸第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。上訴人以宅急便配送方式，利用不知情之統一速達公司物流人員運輸愷他命，為間接正犯。又上訴人前因賭博案件，經判處有期徒刑五月確定，一○一年一月十六日易科罰金執行完畢，有前案紀錄表可考，五年以內故意再犯本件之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。上訴人於偵查及審理中均自白販入愷他命運輸至澎湖，應依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，並依法先加後減之。爰撤銷第一審之不當判決，依毒品危害防制條例第四條第三項、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第四十七條第一項、第三十八條第一項第一款等規定（漏列刑法第五十五條），論上訴人以販賣第三級毒品罪。審酌其販入愷他命數量甚多，危害國民身心健康及社會治安，暨犯後態度等一情狀，量處有期徒刑四年八月，扣案之愷他命六包為違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收。「桂格養生穀粉」六罐係上訴人所有供本件犯罪所用之物，則依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收之。至鑑驗耗用之愷他命業已滅失，無庸宣告沒收，併加說明。原非無見。上訴意旨仍執陳詞，再事爭執，並謂其月入約五萬元，一次購買十萬元之愷他命，金額不大，警方亦未扣得電子磅秤、夾鏈袋等販賣毒品之工具，無以證明其有販賣牟利之意圖等語，對於原判決已明白論斷之事項，漫言指摘，亦不足取。惟按毒品危害防制條例之立法目的，旨在防制毒害蔓延，維護國民身心健康，同條例第四條第一項至第四項之販賣毒品罪，行為人意圖販賣而販入毒品，已足以彰顯其犯意之確實性與遂行性，並對法律所保護之國民身心健康，產生直接之危險，自應非難。惟販賣毒品之處罰，既在遏止毒害蔓延，必已完成毒品交付，始造成散布結果而該當於販賣既遂之構成要件。故販賣毒品罪，以意圖營利而販入，為販賣之著手，並以毒品交付買受人為販賣之既遂。倘意圖營利而販入，尚未求售，或仍在洽賣階段，或僅達成買賣合意而尚未交付，均屬販賣未遂。上訴人基於牟利之意圖而販入愷他命，固著手於販賣行為之實行，但尚未求售即經警查獲，僅止於未遂狀態，原判決認其意圖營利而販入，為販賣既遂，尚嫌未洽，顯有適用法則不當之違誤，自屬無可維持，仍應認上訴為有理由。但此項違誤，不影響於事實之確定，可據以為裁判，應由本院將原判決關於罪刑部分撤銷，就上訴人所犯販賣第三級毒品未遂罪及運輸第三級毒品罪，依想像競合犯之例，從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。審酌上訴人之犯罪情狀，不宜依未遂犯規定減輕其刑，並酌處如主文第二項所示之刑，扣案之愷他命陸包、「桂格養生穀粉」六罐均依法沒收。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，毒品危害防制條例第四條第三項、第六項、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十五條、第四十七條第一項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。中華民國一○二年一月三十一日最高法院刑事第八庭審判長法官陳世淙法官何菁莪法官洪曉能法官郭玫利法官陳東誥本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○二年二月一日Q 附錄：論罪法條全文毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。

最高法院一○二年度台上字第四四八號

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