一○二年度台上字第四五七九號｜刑事：違反貪污治罪條例｜裁判日期：102 年 11 月 13 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第四五七九號上　訴　人　台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被　　　告　江俊德上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○二年八月二十七日第二審判決（一○二年度上訴字第四六五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○一年度偵字第四九九九、五○七六、五一五七、五九三三、九三九○、一四七五三號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於江俊德被訴部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。理由本件原判決以公訴意旨略謂：被告江俊德係高雄市政府警察局岡山分局彌陀派出所所長，具有法定職務，為依據法令從事於公務之公務員，負有協助偵查犯罪、取締舉發賭場之職務權限；發現犯罪，不論為特殊、重大或普通刑案，均應立即通報分局及各有關單位處理；知有犯罪嫌疑時，應即開始調查並將調查情形報告直屬長官；得悉他轄發生重大刑案時，應主動聯繫協調，提供情報線索，協助偵破；發現他轄犯罪案件之犯罪嫌疑人或其他案件線索足供犯罪偵查參考時，除為必要處理外，應迅速通知發生地之警察機關。然被告於知悉當鋪業者林景清、許益置開設職業賭場後，竟於民國一○一年一月二十五日下午五時許，向許益置探詢得知賭場營業至農曆正月初五（即同年月二十七日）。遂於同年月二十六日凌晨一時許，向許益置表示擬帶朋友至賭場，許益置與林景清商議後，唯恐遭舉發或未交付賄款將觸怒被告，林景清乃指示許益置行賄被告，許益置即當場以紅包內置新台幣（下同）五千元賄款交予陪同友人到場賭博之被告收受。被告收受後旋即離去，且違背職務未向轄區分局或派出所通報、報告或通知、取締上開賭博犯行。因認被告涉有貪污治罪條例第四條第一項第五款違背職務收受賄賂罪嫌云云。經審理結果，認被告犯罪尚屬不能證明，因將第一審論處被告罪刑之判決撤銷，改判諭知被告無罪。固非無見。惟查：（一）、原判決援引證人即本件因意圖營利聚眾賭博業經判處罪刑確定之共同被告許益置於警詢及第一審審理中之供述、檢察官所提出經許益置當庭確認之GOOGLE地圖、高雄市政府警察局湖內分局函文所附現場照片，認定許益置經營之賭場，位於高雄市路竹區太平路東側三三四巷內某鐵皮倉庫，適在該路西側二七九巷口旁許益置服務處之斜對面，二者以太平路相隔，另該服務處鄰近之南方，同位於太平路西側之高雄市路○區○○路○○○號為「茶之魔手」飲料店，則坐落該三三四巷正對面等情（見原判決第四十四頁第十頁至第十八頁）。而觀諸卷附一○一年一月二十六日上午一時三分許被告與許益置間之電話通訊譯文，被告表示「朋友說要過去那邊遊玩一下耶」，並詢問「在哪啊？」許益置回稱：「在我『服務處的斜對面』，那間魔手對面的巷子進來」、「進來就看得見了」等語（見調查卷第三十八頁反面），足徵被告於電話中所指將偕同友人同往遊樂之處所，顯非許益置之服務處，而係其他坐落該服務處斜對面，「茶之魔手」飲料店正對面，亦即許益置經營賭場所在之上開三三四巷內之某一處所。許益置於警詢中雖證稱被告於上開通話中，係向其表示將偕同友人至其服務處玩樂云云，然核與上開通訊譯文內容顯有扞格。原判決未詳為勾稽，徒以上開通訊內容並未言及太平路賭場，遽採信許益置上開證言，並以農曆過年期間，經常有親友、選民在許益置之服務處喝茶、聊天、唱歌、聚會，遽認被告確僅係邀約友人至許益置服務處並非該太平路賭場，此部分採證認事職權之行使，是否合於經驗法則，顯非無疑而有進一步研求之餘地。（二）、被告與許益置為上開通話後，旋於當日上午一時十四分及四十六分，以電話分別邀約李坤宗、陳慶樺前往路竹、下坑仔「賺錢」，雖均遭拒絕，然李坤宗於天亮後之當天下午，即以電話詢問被告前晚賭博輸贏情形，被告覆稱與四、五人合股輸錢等語，有各該通訊之監察譯文可按（見九三九○號偵查卷第六八頁），似意指被告前一晚邀約彼等遭拒後，另與其他友人同往賭博玩樂。則被告偕同友人玩賭之場所，是否即為許益置於上開○○○巷內所經營之賭場，攸關被告本件被訴公務員違背職務受賄犯行之認定，自有詳為探求之必要。證人陳慶樺、李坤宗嗣於原審雖均否認被告上開電話係邀約彼等前往賭博，陳慶樺並證稱因其經營礦泉水工廠，被告上開電話係擬為其介紹客戶並邀約其前往客戶處所，李坤宗另證稱被告上開電話係邀約其至「鄉下」賺一攤，即至路竹赴宴，嗣其以電話向被告詢問輸贏情形，乃係詢問被告投資澳門拉霸賭博之輸贏情形各云云（見原審卷第一八七至一八九、二一二、二一三頁）。然被告上開對陳慶樺之邀約電話時值深夜，若謂係為介紹客戶而邀約前往客戶處，豈不違背事理常情；而李坤宗所證其上開電話係為詢問被告投資澳門情形一節，核與通話時，其詢問被告「『昨天晚上』賭博輸贏情形如何」等語，亦顯然不符。原判決就上開證言之違情、不符等瑕疵，均未為任何必要之說明，逕以「鄉下」與「莊家」之台語語音相仿，而予採信，因認被告並非因知悉許益置於太平路經營賭場而欲偕同陳慶樺、李坤宗等友人前往賭博，此部分採證認事，亦難謂與證據法則無違。（三）、本件第一審審理中行交互詰問時，許益置已陳明於其農曆過年經營賭場期間，被告時於晚上自行前往該賭場，但未參與賭博等語（見第一審卷三第一三六頁），是姑不論被告曾否參與賭博，其既曾至該賭場，顯已知有該太平路賭場。佐以上開被告曾以電話向許益置詢問其擬偕同友人前往玩樂處所之確切位置，並經許益置指明於該三三四巷內，且其所要約但未獲應允之友人李坤宗嗣並向其探詢該次賭博之輸贏情形，是否仍可認被告對該太平路賭場係許益置所經營一節，全然不知情，即饒富研求。原判決併引上開許益置證言，竟據以認定被告於一○一年農曆春節期間未曾前往上開賭場，甚且進一步推論被告無從獲知許益置於太平路三三四巷內經營賭場，而為有利於被告判斷，容有認定事實與所憑證據不相適合之證據上理由矛盾之違法。（四）、被告於一○一年一月二十六日凌晨，自許益置收受五千元，且該款項係許益置於一○一年一月二十六日上午一時三分接獲被告上開查詢電話後，旋於同日上午二時十分與上開賭場之另一共同經營者林景清先以電話聯繫商議後，決定以該賭場之款項支應之事實，業據許益置供述明確，即被告對收受該五千元款項一事，亦坦承不諱。原判決雖以被告、許益置彼此間交誼匪淺，平日亦因親友喜慶及廟會活動而互有餽贈，且一○一年一月二十六日時值農曆大年初四，我國農曆春節期間本有親友致贈紅包以資相互祝賀恭喜之習俗，且該紅包金額非鉅，而採信許益置所為該紅包係贈予被告子女之證言，並說明該筆款項經許益置、林景清商議由太平路賭場款項支應一情，僅足推認林景清同有餽贈財物予被告之意，尚無從資以推論許益置交付該紅包予被告收受之際，彼此主觀上均有藉此要求被告不予舉發太平路賭場之認識。但原判決就其據以為此有利於被告判斷之上開被告與許益置平日互相酬酢往來情形，並未說明認定所憑之依據及得心證之理由；且對其所認金額非鉅之五千元款項，何以許益置猶須與林景清共商以賭場款項支應，又林景清與被告間是否熟識、有無交情，何以願與許益置共同餽贈五千元予被告等各節，亦均未為必要之說明。俱有理由不備之違失。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於被告被訴部分，有發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國一○二年十一月十三日最高法院刑事第一庭審判長法官張淳淙法官劉介民法官王梅英法官何菁莪法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○二年十一月二十五日G

最高法院一○二年度台上字第四五七九號

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