一○二年度台上字第四七四二號｜刑事：違反貪污治罪條例等罪｜裁判日期：102 年 11 月 21 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第四七四二號上　訴　人　台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　傅錦圓選任辯護人　呂勝賢律師江燕鴻律師上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○二年四月二十五日第二審判決（一○一年度上訴字第一五二一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○○年度偵字第九七五○、一二九一○號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於諭知無罪部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。其他上訴駁回。理由一、撤銷發回部分（即無罪部分）：原判決以公訴意旨略以：被告甲○○（下稱甲○○）擔任台中縣○○市公所托兒所（改制後為台中市○○幼兒園，下稱○○托兒所）所長，於民國九十六年四月間辦理「慈幼週－幼兒遮陽帽」採購案、九十六年五月間辦理「親職講座－服務熱心獎品」採購案，向陳孟恩分別收受新台幣（下同）六千元、七千二百元之回扣；另於九十八年八、九月間，介紹「○○○○空中超市股份有限公司」（下稱：○○○○公司）向陳孟恩經營之○○商行，以九萬一千八百七十五元購買「兩用保溫杯」，作為送給○○托兒所畢業生之禮物，竟為圖自己及第三人之不法利益，於同年九月十五日，向陳孟恩收取賄賂三千六百七十五元。涉有貪污治罪條例第四條第一項第三款收取回扣、第五條第一項第三款職務上收受賄賂罪嫌等情，經審理結果，以不能證明此等部分犯行，因而撤銷第一審關於此等部分之科刑判決，改判諭知無罪，固非無見。惟查：（一）貪污治罪條例第四條第一項第三款規定之經辦公用工程舞弊罪，其犯罪態樣為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣，或有其他舞弊情事者」，係公務員貪污行為之特別規定。所謂「浮報價額、數量」，係指就原價額、數量故為提高，以少報多，從中圖利而言；又「回扣」係指就應給付之建築材料費或工程價款或器材、物品之價金，與對方期約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為不法所有之謂。且所謂不法所有之認定時點，係以其收取之時，有無正當權源而斷，至於收取後如何花費，當屬事後處分贓物問題，尚不得以收取後之花費行為並無不法，率即推論其收取當時亦無不法所有之意圖。原審綜合證人陳孟恩證稱：「九十六年的『慈幼週－幼兒遮陽帽』，甲○○要求一頂帽子回扣八元，因該項是七百五十頂，所以總共給了六千元回扣，甲○○說要當作她們辦公室公基金。九十六年五月『親職講座－服務熱心獎品採購案』，甲○○是直接開口要求一筆七千二百五十元的回扣金，過幾天，就將七千二百五十元放在信封裡面交到甲○○的辦公室去。『○○－5*735 』這一次不是○○托兒所的採購案，而是甲○○介紹○○○○公司向我的商行買保溫瓶，讓○○○○公司送給托兒所畢業生，我收到○○○○款項，甲○○就要求一個五元回饋金，因此才有5*735 的這個數字，總共給了甲○○三千六百七十五元，也是用信封裝著，拿到辦公室去」等語（見一○○年度偵字第九七五○號卷㈡第十九至二十一頁、第二○一至二○三頁；九十九年度他字《下稱他字》卷第五三八四號卷㈡第六十七頁；第一審卷㈡第一五二至一六○頁）；及證人李玲珍、林素玲、黃美玉、許淑貞均證稱：基金之來源，除甲○○及○○托兒所內之員工（包括李玲珍、黃美玉、許淑貞、品瑄）等五人每人繳納一千或五百元外，尚有廠商所提供。係用於員工聚餐、慶生或同事間及家人生病、生產探視花費等語（見他字卷㈡第四十二頁、第一審卷㈢第十八至二十二頁、第二十八至二十九頁、第八十九頁背面至第九十二頁、第九十四頁背面至第九十五頁、第一○○至一○一頁），暨免用統一發票收據、統一發票、○○托兒所公積金帳冊等資料（見他字卷㈡第二三一至二三五頁），認定甲○○將上開所收取之回扣納入其辦公室所設立之「公基金」屬公務性質，該等公基金均用於同事的婚喪喜慶、慰問及聚餐上，其行為雖有行政上之違失，但該公基金之流向，既非用於被告之私人用途，亦未落入其口袋，即無不法所有之意圖，自不能以貪污罪相繩等情，固非無見，然則公務員收取之錢財，如為回扣或賄賂，豈有正當性可言？衡情，公務員知曉非份莫取之律法，則於其收取錢財之時，本即有不法所有之意圖，且台中市政府社會局函稱：「該托兒所並無設立『公基金』之法令依據」等語（見第一審卷㈣第六十七頁），則甲○○於○○托兒所所設立之「公基金」，於法無據，如何能以之作為收取回扣之合法藉口？縱將所收取之回扣（或賄賂）歸入「公基金」，供包括其自己在內之○○托兒所員工花用，無非事後處分贓物行為，仍係為自己及第三人不法所有或利益。原審遽認其無不法所有意圖，似與一般經驗法則有違。（二）貪污治罪條例規定之「回扣」與「賄賂」，雖均屬對公務員之不法原因給付，但兩者之含義不同。前者係指公務員就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有而言；後者係指對於公務員之職務行為或違背職務行為，所給付具有一定對價關係之金錢或可以金錢計算之財物等不法報酬而言。又貪污治罪條例所稱「職務上之行為」，係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為。亦即指其權限範圍內之事項，而不違背其義務責任者而言。有關被告於九十八年八、九月間，因○○托兒所之供餐廠商○○○○公司依契約規定，應回饋贈與物品予該所，乃介紹該公司向陳孟恩經營之○○商行購買「兩用保溫杯」，而向陳孟恩收取三千六百七十五元部分，原判決諭知無罪，亦以該款項已納入公基金，而無不法所有意圖為據，惟被告介紹他人買賣商品饋贈予托兒所，是否屬其職務權責範圍內所應為或得為之行為？原判決並未就檢察官起訴其職務上行為收受賄賂罪而為論斷，已有判決理由不備之違法。且陳孟恩給付款項之原因，其稱：「這與○○市公所托兒所的採購案無關，是甲○○單純跟我要，為了以後業務推展順利，雖然心裡不願意，但把它當作公關費，不想得罪甲○○」等語（見偵字第九七五○號卷㈡第十九、二十三頁），則該給付款項能否認與甲○○之職務行為有對價關係？亦待研求。另觀諸陳孟恩稱：甲○○介紹○○○○公司向我的商行買保溫瓶，我收到款項後，她就要求一個五元的回饋金，總共給了甲○○三千六百七十五元等語，固屬自價款中提取一定比率，惟該等物品係○○○○公司購買後贈與托兒所，似非被告購辦之公用物品，則其因而收取上開款項，能否謂係貪污治罪條例所指之「回扣」？亦非無疑，原審均未加以釐清說明，遽以無不法所有意圖乙詞，認定其不成立職務上行為收受賄賂罪，亦嫌判決理由不備。以上或為檢察官上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，上開違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於諭知無罪部分有發回更審之原因。二、上訴駁回部分（即有罪部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：①伊對於原判決附表（下稱附表）一編號二、三、四部分，已坦承認罪，對於附表一編號一、五、六部分，雖對法律適用有所辯解，並非否認犯罪，原審卻以伊犯罪後，尚未能全部坦白認罪，無從為其有利之考量乙節，與卷內資料不符。另關於刑法第五十七條所列科刑時應予斟酌之事項，原判決未於理由內載明其審酌之情形，有理由矛盾及不備之違法。②原審將伊為大學畢業之智識程度列為量刑事項，惟伊所受正規學校教育僅止於小學畢業，其後進修通過各級學歷檢測，始完成空中大學學歷，不若一般接受正規完整學校教育者，對於學校生活規範及社會法規範等之認知，較為淺薄，且易誤解相關法令規定。伊空中大學畢業之資料既與科刑有關，自需調查，並使伊及辯護人有陳述意見之機會，惟原審對此未予調查，致伊及辯護人均無陳述意見之機會，顯然違法。③原審以未曾訊問林素玲，則其是否為共犯，尚難獲得無合理懷疑之確信心證，且其未經起訴，為保障其防禦權，自不宜遽予認定為共犯等語，惟林素玲擔任托兒所總務且為系爭案件之承辦人員，既非共犯，則伊僅係配合承辦人員蕭規曹隨延續陋習予以蓋章而已，原審卻以伊有完全支配權而處以重刑，有理由矛盾之違法等語。惟查：（一）認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決依憑被告之自白，證人曾美瀅、周宜巍、邱永通、楊雅惠、陳慧仁、張瓊方、廖珮慈、李玲珍、張椿錦之證詞，及○○托兒所九十七年、九十八年、九十九年小額採購明細表、九十七年度（九十六學年度）畢業典禮暨音樂饗宴經費概算表、九十七年度親子聖誕夜活動經費概算表、九十九年度（九十八學年度）畢業典禮經費概算表、行政簽呈、估價單、支出傳票、統一發票影本、○○有限公司（下稱○○公司）採購案實際支出金額手寫明細、出貨單、現金支出傳票、○○美術有限公司（下稱○○公司）報價單、○○樂器有限公司（下稱○○公司）估價單、台中縣○○市公庫專戶存款支票影本等證據資料調查結果，綜合研判，資以認定被告擔任○○托兒所所長，綜理托兒所內行政、教保、衛生事項及相關採購業務，與曾美瀅（犯填製會計憑證不實罪，業經原審判處有期徒刑八月，緩刑二年確定，為○○公司實際負責人）、廖珮慈（犯填製會計憑證不實罪，業經原審判處有期徒刑四月，緩刑二年確定，為○○公司負責人）、張椿錦（犯填製會計憑證不實罪，業經原審判處有期徒刑四月，緩刑二年確定，為○○公司實際負責人及主辦會計事務之人員）等人，分別基於行使業務上登載不實文書、不實填製會計憑證之犯意聯絡，於辦理下列採購案時，先後為下列之犯行：①九十七年度「畢業典禮暨音樂饗宴」採購案（表演道具－亮光閃棒）：被告於九十七年六月間要求○○公司之曾美瀅，以「亮光閃棒」品名，虛報價額為一萬九千二百元，而出具不實之估價單，被告持之向○○市公所簽請核准上開採購案後，即要求曾美瀅以其他產品替代。曾美瀅遂依被告指示，陸續以心型氣球等出貨，實際出貨金額為一萬零三百九十元。被告竟仍指示曾美瀅以估價單所載開立發票。曾美瀅遂於九十七年七月二十九日，開立不實會計憑證即統一發票，向○○市公所請款。②九十七年度「親子聖誕夜活動」採購案：被告於九十七年十一月間要求曾美瀅以聖誕燈、金蔥裝飾品等品名，出具估價單，且虛報價額。曾美瀅即於九十七年十二月一日開立不實估價單，被告據以簽請核准上開採購案後，曾美瀅即依被告指示，陸續以吉他玩具、聖誕樹等物品出貨，總計出貨款為八萬七千六百三十六元。被告竟指示曾美瀅依不實估價單製作價款九萬四千八百五十元之不實發票。曾美瀅遂分別於九十七年十二月十二日、同年月十八日、同年月二十二日開立不實之會計憑證即統一發票五張，向○○市公所請款。③九十八年度「端午節教保活動」採購案：被告於九十八年五月間要求○○公司曾美瀅以「DIY 龍舟、造型香包、牛香包」品名，虛報價額為二萬四千二百元，出具估價單，曾美瀅即於九十八年五月二日開立不實估價單，被告持以簽請核准此採購案後，要求曾美瀅以其他產品替代。曾美瀅遂以「DIY洞香包」、「LIBRE文具組」等物品出貨，總計出貨金額為五千八百元。被告仍要求曾美瀅以估價單開立發票。曾美瀅遂於九十八年六月九日開立不實之會計憑證即統一發票，向○○市公所請款。④九十九年「大廳春節年慶佈置」採購案：被告於九十九年一月間要求○○公司之負責人廖珮慈報價，廖珮慈出具有細項、總價二萬六千三百十元之估價單，然被告要求估價單不列細項且虛報價額為三萬四千八百十元。廖珮慈照辦，被告即持該不實估價單簽請核准上開採購案，嗣廖珮慈完成該採購案，實際承作金額為二萬六千三百十元，被告仍要求依估價單開立發票，廖珮慈遂於九十九年二月五日開立不實統一發票，向○○市公所請款。⑤九十九年「○○托兒所畢業典禮及營火晚會」採購案燈光音響及會場佈置部分：被告於九十九年六月間要求○○公司之實際負責人張椿錦報價，張椿錦即出具有細項、總價八萬八千元之估價單。然被告要求張椿錦報價增五千元，估價單上勿列明細項。張椿錦遂於九十九年六月三十日出具不另立細項、總價為九萬三千元之不實估價單，被告持以簽請核准上開採購案，張椿錦完成採購案後，實際承作金額為八萬八千元。被告仍要求照估價單開立發票，張椿錦遂於同年七月二十三日委由其不知情之配偶王文鈴開立不實統一發票向○○市公所請款。⑥九十九年「○○托兒所畢業典禮及營火晚會」採購案畢業典禮活動蠟燭燈、螢光棒部分：被告要求○○公司曾美瀅，以「電子焟燭」、「幼兒表演道具（螢光棒）」等品名報價，曾美瀅就「電子焟燭」報價一萬五千元，被告指示虛報為三萬五千元，另「幼兒表演道具（螢光棒）」則報價二萬九千五百元，曾美瀅於九十九年七月十四、十六日，分別指示該公司會計開立之不實估價單，被告持以簽請核准上開採購案，並要求曾美瀅以其他產品替代。曾美瀅於同年七月八日、九日、十三日、十五日、十七日，依被告之指示，陸續以鈴鐺、鬆緊線等物品出貨，實際出貨金額為五萬一千一百三十二元。被告仍指示曾美瀅以估價單所載之品名、價額開立發票。曾美瀅遂於同年八月四日開立不實統一發票二張，向○○市公所請款，曾美瀅欲將多出金額交予被告時，因被查獲而未收受。其餘多出之金額，均交由被告支付托兒所其他無單據之公用花費之犯行，並對被告所辯各節，如何不可採信，已在判決內詳予指駁說明。因而撤銷第一審關於此等部分不當之科刑判決，改判仍論處甲○○共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製會計憑證不實六罪罪刑。已詳述其依憑之證據及認定之理由。所為論斷，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。（二）依刑事訴訟法第二百八十八條第三項、第四項規定，係以審判長就被告被訴事實之訊問為分界，將論罪事實與科刑之調查程序予以分離，亦即在證據調查之後，始就被訴事實訊問被告，於被訴事實訊問後方能調查科刑資料，立法目的在避免與犯罪事實無關之科刑資料影響職業法官認定事實之心證，同時亦在規範法院刑罰裁量之免於逸脫或出於恣意。所謂「科刑資料」，係指刑法第五十七條或第五十八條規定刑之量定有關之事實而言，其中科刑情狀有關之事由，如已屬於犯罪構成要件之要素者，固應予嚴格證明，於論罪證據之階段依各項證據方法之法定調查程序（如刑事訴訟法第一百六十四條至第一百六十六條等規定）進行調查；倘為單純科刑情狀之事實，諸如犯罪行為人之生活狀況、犯罪行為人之品行、犯罪時所受之刺激、犯罪後之態度等等，則以自由證明為已足。此部分科刑資料調查之方法如何，法無明文，然單純作為科刑應審酌情狀之事實，僅其調查證據之程序不受嚴格限制而已，因此凡與科刑有關之事項與資料，自仍必須在此一階段經過一定之調查，使當事人、辯護人等有陳述意見之機會，並得以對不利之科刑資料進行防禦，而非僅限於調查屬於被告品格證據之前案判決執行情形之一項，且此之調查，解釋上當然亦包括依刑事訴訟法第二百八十八條之一第二項規定，審判長應告知被告得以提出或聲請調查對其有利之科刑證據，始與同法第二百八十八條第四項修法意旨相契合。然證據呈現之內容，固有單純明確而得以劃歸為科刑資料或論罪證據者，然亦不乏雜揉二者非截然可分者，則於論罪證據調查時，後者一經提示調查，當然同時呈現二種內容，斯乃該證據特性使然，尚難苛責，且既已提示，並予當事人、辯護人等有陳述意見之機會，雖程序稍有微瑕，然若於判決本旨不生影響，自難據為合法上訴之理由。原審將被告之智識程度為大學畢業（按應係空中大學），列為量刑斟酌事項之一（見原判決第八十八頁），而該學歷資料係記載於法務部調查局台中縣調查站筆錄（見他字卷㈠第一四三頁），且該筆錄內容事涉被告犯罪事實，依審判筆錄所載，原審審判長於論罪證據調查程序時，已提示上開筆錄，並予當事人、辯護人等有陳述意見之機會（見原審卷㈣第七十四頁），縱於調查科刑資料程序時未再重複提示，稍有微瑕，然於判決結果不生影響，不能執為第三審合法上訴理由。（三）量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。原判決審酌被告並無犯罪前科，素行良好，因便宜行事而觸法，居於主導地位，所生危害不輕，參酌其學識程度、犯罪之動機、目的、手段及犯後態度等一切情狀，分別量處適度之刑，並定其應執行刑。已以被告之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情形而為量刑，且未逾法定刑度，此乃原審裁量職權之適法行使，並無違反罪刑相當原則，亦不得指為違法。被告其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其關於此等部分之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。另查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件檢察官關於被告犯商業會計法第七十一條第一款之填製會計憑證不實罪部分，不服原審判決，於一○二年五月二十四日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國一○二年十一月二十一日最高法院刑事第八庭審判長法官黃正興法官張春福法官陳世雄法官許錦印法官周政達本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○二年十一月二十六日Ｅ

最高法院一○二年度台上字第四七四二號

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