最高法院一○二年度台上字第四八二八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第四八二八號

上訴人

台灣高等法院檢察署智慧財產分署檢察官

被告

何成煌

被告

陳珮琳

被告

何博軒

共同選任辯護人

顏火炎律師

上列上訴人因被告等違反著作權法案件，不服智慧財產法院中華民國一０二年四月三日第二審判決（一０一年度刑智上訴字第四二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度調偵字第五七六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於被告何成煌、陳珮琳、何博軒部分之科刑判決，改判諭知被告等均無罪，固非無見。

惟按：㈠告訴乃論之罪，以經合法告訴為其訴追條件，如未經合法告訴，訴追條件既有欠缺，其訴即非適法，法院應依刑事訴訟法第三百零三條第三款規定諭知不受理之判決。如不應受理而受理，依同法第三百七十九條第五款，其判決當然違背法令。故告訴乃論之罪，其訴追條件有無欠缺，如尚有疑義，事實審法院自應依職權先為調查，並為明白之認定，始為適法。查本件檢察官起訴被告等為著作權法第九十一條第二項之罪，依同法第一百條規定，須告訴乃論。原判決理由既認：「本案告訴人系爭『LunaOnline Game 』、『天堂II』等網際網路線上遊戲係自韓國取得專屬授權，換言之，系爭遊戲程式並非僅存在於台灣，其他國家（例如中國、美國等）亦均有當地之被授權業者，是以，究竟被告私服伺服器中所灌錄之遊戲主程式係自何處非法重製而來、究竟係侵害哪一地區之專屬被授權人或著作財產權人，公訴人無法證明，告訴人於本院審理時亦坦承不清楚被告伺服器端之主程式究竟從何而來，換言之，被告之伺服器端遊戲主程式縱係非法重製而來，亦無法證明究竟是否係源自本案告訴人，倘非源自本案告訴人，則告訴人能否提起本件告訴，即非無疑。」（見原判決第一二頁）、「況告訴人自承被告私服中伺服器端遊戲主程式究竟係拷貝自哪一國家之哪一版本並不清楚，而玩家端之遊戲程式復為正版之遊戲程式，是以，縱使認為被告在其私服網頁中使用系爭遊戲之圖片，而上開圖片係取自伺服器端之遊戲主程式，亦無法因此證明上開圖片即係自台灣區告訴人端伺服器遊戲主程式中非法重製而來。準此而言，縱使被告私服上所呈現之畫面與告訴人之畫面相同，被告確有非法重製伺服器端遊戲主程式之行為，惟被告伺服器端遊戲主程式究竟係拷貝自哪一國哪一版本，告訴人業已表示不清楚，是被告私服上呈現之圖片是否侵害告訴人之著作財產權，告訴人是否有權提起此部分告訴，非無疑義」（見原判決第一三頁倒數第六行至第一四頁第五行）。顯然對於告訴人是否有權提起本件告訴，有所懷疑，卻未依職權對於訴追條件有無欠缺詳為調查，並為明白之認定，而於對告訴合法與否仍有懷疑之情形下，遽就本案為實體之無罪判決，難認適法。㈡著作權之授權利用，有專屬授權與非專屬授權之分。非專屬授權，著作財產權得授權多人，不受限制；專屬授權，則係獨占之許諾，著作財產權人不得再就同一權利更授權第三人利用；其被授權人在被授權之範圍內，得以著作財產權人之地位行使權利，授權人自己在專屬授權之範圍內，則不得行使權利。此觀著作權法第三十七條第三項、第四項之規定自明。本件告訴人茂為歐買尬數位科技股份有限公司、吉恩立數位科技股份有限公司已取得「Luna Online Game」、「天堂II」等網際網路線上遊戲繁體中文版之專屬授權，為原判決所是認，如果無誤，則只有專屬授權之被授權人即告訴人，始能擁有繁體中文版重製遊戲主程式之權利，故重製該遊戲主程式而未經告訴人授權者，均構成對告訴人經專屬授權著作財產權之侵害，至於其重製之版本來自何處，並非所問。倘被告等架設之私人伺服器網站，確有重製繁體中文版之系爭遊戲主程式，則不論被告等係從何處取得系爭遊戲之主程式，所侵害者均屬告訴人經專屬授權之繁體中文版之重製權，原判決認不能證明被告等伺服器端遊戲主程式係非法重製自告訴人之主程式，即不構成對告訴人重製權之侵害，似認只要係重製自境外程式，境內專屬授權之被授權人即不得主張權利，因而就被告等被訴犯著作權法第九十一條第二項意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪部分，為被告等均無罪之判決，尚嫌速斷，有適用法則不當之違法。上訴意旨，指摘原判決此部分不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。又檢察官起訴被告等涉犯著作權法第九十二條之擅自以公開傳輸、改作等方法侵害他人之著作財產權罪部分，雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴第三審法院之案件，但依其起訴事實所載，似與上揭得上訴第三審法院之重製罪部分，有想像競合犯關係，因其確定事實與適用法律之當否仍有未明，基於審判不可分原則，自應一併發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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