一○二年度台上字第四九九一號｜刑事：殺人未遂｜裁判日期：102 年 12 月 11 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第四九九一號上　訴　人　黃福星選任辯護人　張慶宗律師謝尚修律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○二年二月六日第二審判決（一○一年度上訴字第一六○○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第二八六六六、二八六七二號，一○○年度偵字第一九四一、二七○四、三○七八號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由本件上訴人黃福星僅對原判決關於上訴人殺人未遂部分（即原判決附表一編號5 部分）提起上訴（見上訴人民國一○二年三月十一日所提上訴理由狀「一、上訴範圍」所載），原判決其餘關於上訴人違反槍砲彈藥刀械管制條例及剝奪他人行動自由部分（即原判決附表一編號1、4部分），均未提起上訴，至於恐嚇危害安全部分（即原判決附表一編號2、3部分）業經原審裁定駁回上訴確定。合先說明。按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人上訴意旨略稱：㈠、證人廖繼章於偵查中所述上訴人如何擊發手槍之情節，係誇大之詞。另依廖繼章於第一審及原審之證言，可見系爭手槍係在上訴人與廖繼章相互爭奪時擊發，且廖繼章亦不知子彈擊發之方向。原審認定係上訴人以該手槍蓄意朝廖繼章方向擊發二槍，與上述事證不符，有判決不備理由及證據上理由矛盾之違法。㈡、原判決認定上訴人與廖繼章爭奪開山刀後，在車外持開山刀揮砍廖繼章部分之行為，並無殺人之犯意，卻認定上訴人先前在車內，因廖繼章奪槍而開槍射擊之行為有殺人之犯意，有判決理由矛盾之違法。㈢、廖繼章於偵、審中均證稱在車內僅聽見一聲槍響等語，證人即共同被告潘志盛（業經第一審法院判處罪刑確定）於第一審亦證稱僅有聽到「碰」一聲等語，核與上訴人所辯僅有射擊一槍之情節相符。原審對此不予採信，另依據刑案現場勘查報告及證人徐荷惠之證言，認定共射擊二槍，進而為不利於上訴人之論斷，有判決不備理由之違法。㈣、原審一○一年十月十五日準備程序時，辯護人已對係射擊「一槍或二槍」之事實表示爭執，惟因受命法官未將此列入重要爭點，致上訴人未即時聲請傳喚潘志盛作證，原審亦未依職權予以調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法等語。惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人有原判決事實欄五所載，與潘志盛共同持具有殺傷力之奧地利GLOCK廠製18型、口徑9mm、槍號AN464 之自動手槍一支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣一個及制式子彈六顆，下稱系爭手槍）、及具有殺傷力之仿以色列IMII廠製造、口徑12mmGAUGE之仿造霰彈槍一支（槍枝管制編號0000000000 號，含彈匣一個及制式霰彈五顆），至台中市○○區○○巷○○○○○○號億軒冷凍食品有限公司，強押廖繼章搭乘由上訴人駕駛之0000-00 號自用小客車，坐於左後座，潘志盛則坐在右後座，以仿造霰彈槍抵制廖繼章腰部，控制其行動自由，上訴人並要求廖繼章聯絡其員工周義宏出面處理債務（上述上訴人違反槍砲彈藥刀械管制條例及剝奪他人行動自由部分，均經原審分別判處罪刑確定）。嗣車行至台中市豐原區水源路與豐東路口時，廖繼章恐遭不測，趁上訴人將車暫停於全家便利商店前，命潘志盛下車買菸之際，自左後座向前以左手勒住上訴人脖子，以右手搶奪上訴人置於大腿上之系爭手槍，上訴人竟於雙方搶奪系爭手槍之際，另行基於殺人之不確定故意，逕朝其後上方（廖繼章所在）位置開槍射擊二發子彈，其中一發子彈先擊中廖繼章左手臂，造成皮下穿透約七公分之槍傷後，再擊中左上方車頂（未貫穿車頂鋼板），另一槍則未擊中廖繼章而直接貫穿右上方之車頂鋼板。嗣該自用小客車失控滑至對向車道撞及來車而停止，廖繼章亦奪得系爭手槍，二人旋又爭奪放置於副駕駛座之開山刀一把，廖繼章並爬向駕駛座將車熄火，二人於相互爭奪開山刀之際均跌出車外，開山刀亦掉落地面。惟廖繼章聽聞哨音，誤以為警方已到場，遂停止壓制上訴人，上訴人又拾起開山刀，另行基於傷害之犯意揮砍廖繼章（上訴人傷害部分未經合法告訴，因檢察官認與上開殺人未遂部分，有實質上一罪關係，由原審不另為公訴不受理之諭知），嗣經廖繼章喝止，警方亦據報到場當場逮捕上訴人，並扣得上開槍枝、剩餘之子彈等情。因而撤銷第一審關於上訴人殺人未遂部分之判決，改判仍論處上訴人殺人未遂（於依未遂犯規定減輕其刑後，量處有期徒刑）罪刑。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：上揭事實，業據廖繼章於偵查、第一審及原審審理時證述綦詳，廖繼章所受之傷勢，有（改制前）行政院衛生署豐原醫院函暨病歷摘要可稽，此外並有扣案之上開槍枝、子彈，及內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察）鑑定書、刑案現場勘察報告、刑案現場照片在卷可憑，上訴人對上揭廖繼章在自用小客車內與其爭奪系爭手槍，並因而擊發子彈致廖繼章受傷等事實經過，亦供承不諱。上訴人雖否認有殺死廖繼章之犯意，辯稱係因廖繼章與其爭奪系爭手槍時，誤觸扳機走火，且僅擊發一槍，其並無殺死廖繼章之犯意云云。然而：㈠、廖繼章自上訴人後方往前爭奪系爭手槍時，上訴人因位於駕駛座上，無法轉身，而以右手持槍橫過胸部，朝左後方開槍射擊等情，業據廖繼章於偵查中證述明確。又上開自用小客車車頂留有已貫穿車頂及未貫穿車頂之二處彈孔，車內亦查獲彈殼二枚，有刑案現場勘察報告及現場照片在卷可稽，再參諸警方鑑識人員即證人徐荷惠於第一審，就該自用小客車內所留彈孔、彈殼及廖繼章受傷情形等現場跡證之證言以觀，足徵上訴人確在車內擊發二槍。上訴人辯稱僅擊發一槍云云，顯無可採。至於廖繼章於偵、審中雖證稱僅聽見一聲槍響云云，然與上述客觀事證不符，且以案發當時所處之危急、混亂狀態，其能否清楚察覺記憶確實之槍響次數，非無可疑，自不足為有利於上訴人之論據。㈡、系爭二發子彈之射擊行進方向係自駕駛座斜向後上方，參以廖繼章於第一審證述：系爭手槍擊發時，其上半身係在駕駛座後方之位置等情以觀，顯見該二發子彈之射擊方向均係以廖繼章為目標，應非誤觸扳機所致。又廖繼章奪槍目的在自保，並無射擊之意思，則如果係其誤觸扣扳機而擊發，然於該手槍係朝自身方向射擊之情況下，自無連續二次誤扣扳機之可能，上訴人辯稱系爭手槍係因廖繼章於奪槍時誤觸扳機走火擊發云云，亦無可採。另廖繼章之右手及上訴人右手、左手，均檢出有槍擊殘跡之特性金屬元素，惟據刑事警察局函覆第一審法院略以：射擊時直接噴抵而沉積之特異性射擊殘跡微粒最遠可達五十公分，故射擊時於此距離內之人或物體表面，均可能直接殘留射擊殘跡微粒等情，則以案發時上訴人與廖繼章處於密閉之車內，且廖繼章並以其右手爭奪系爭手槍等情狀觀之，廖繼章之右手應是在上訴人開槍射擊時，因而沾染槍擊殘跡微粒，自不足資為有利於上訴人之論據。至於廖繼章嗣於第一審改證稱：伊不確定槍枝是上訴人故意擊發，或者不慎走火云云，與上述事證不符，亦不足為有利於上訴人之論據。㈢、制式手槍之殺傷力強大，近距離持以射擊足生死亡之結果，當為上訴人所明知。其於廖繼章自其背後出手爭奪系爭手槍時，持系爭手槍接續朝廖繼章所在之駕駛座後上方射擊二槍，其有殺人之不確定故意甚明等情。因認本件事證明確，上訴人確有上揭殺人未遂犯行，而以其否認犯行所為之上開辯解，乃卸飾之詞，不足採信，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：㈠、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，係指該證據與待證事實有重要關聯，在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。至若待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，及同一證據再行聲請者，依同法第一百六十三條之二第二項第三款、第四款規定，應認為無調查必要，則事實審法院未依聲請或依職權予以調查，均不容指為違法。原判決認定上訴人在車內係以系爭手槍射擊二槍等情，業於判決理由內詳敘其所憑之證據及認定之理由，此部分待證事實已臻明確無再調查之必要。又上訴人及其辯護人於原審除聲請勘驗案發時路口之監視錄影光碟（調查上訴人在車外持刀揮砍廖繼章部分）、傳喚廖繼章及對上訴人實施測謊鑑定外，並未聲請傳喚證人潘志盛，原審一○二年一月九日審判期日，審判長詢以：「尚有無其他證據提出或請求調查？」上訴人及辯護人均答稱：「沒有。」有準備程序筆錄、刑事準備狀及審判筆錄可稽（見原審卷第一三二頁至第一三三頁、第一三六頁、第二○八頁）。另潘志盛於第一審業已證人之身分到庭具結陳述，由法官合法訊問，並接受檢察官及辯護人之交互詰問，且予上訴人詰問之機會，潘志盛就其見聞之相關待證事實，已陳述明確別無訊問之必要（見第一審卷㈡第一九九頁至第二○五頁）。則依刑事訴訟法第一百九十六條規定，亦不得再行傳喚。上訴意旨指稱原審未依職權傳喚潘志盛違法云云，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年十二月十一日最高法院刑事第九庭審判長法官陳世雄法官張祺祥法官惠光霞法官周盈文法官宋祺本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○二年十二月十七日V

最高法院一○二年度台上字第四九九一號

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