一○二年度台上字第五九五號｜刑事：貪污等罪｜裁判日期：102 年 02 月 06 日

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台上字第五九五號上　訴　人　蘇瑞芳張瑞鑫上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年九月十九日第二審更審判決（一○○年度上更㈠字第一四七號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十六年度偵字第五三六六、九七九九、九九三五、一一二九八號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人蘇瑞芳、張瑞鑫有其事實欄所載違背職務收受賄賂之犯行，因而撤銷第一審關於張瑞鑫違背職務收受賄賂及蘇瑞芳部分之科刑判決，蘇瑞芳改判依修正前刑法牽連犯、連續犯及想像競合犯之規定，從一重仍論以有調查職務之公務員，連續對於違背職務之行為，收受賄賂罪，並因其為職司調查工作之司法人員，其所犯連續違背職務收受賄賂罪除法定本刑為無期徒刑不得加重外，依貪污治罪條例第七條加重其刑後，處有期徒刑十年六月，褫奪公權六年；張瑞鑫改判仍論以有調查職務之公務員，對於違背職務之行為，收受賄賂五罪（其中一罪依修正前刑法牽連犯之規定，從一重論處），並因張瑞鑫為職司調查工作之司法人員，依貪污治罪條例第七條規定，其所犯違背職務收受賄賂罪除法定本刑無期徒刑不得加重外，均加重其刑，再因其所犯五罪每次所得財物僅新台幣（下同）一萬元，且情節輕微，均依貪污治罪條例第十二條第一項減輕其刑後，各處有期徒刑六年，褫奪公權四年，並均依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定均減為有期徒刑三年，褫奪公權二年；復定其應執行之刑為有期徒刑六年，褫奪公權二年，蘇瑞芳、張瑞鑫並均諭知相關沒收之從刑，另就蘇瑞芳被訴於民國九十五年三月間違背職務收受賄款二萬元，涉及貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪嫌部分；張瑞鑫被訴自九十六年一月間起因收受賄款，而未查緝黃茂義、黃文杰所經營之便利商店，涉及刑法第二百七十條之包庇賭博罪嫌部分，經審理結果，均不能證明蘇瑞芳、張瑞鑫犯罪，因檢察官認與前開有罪部分分別具有連續犯之裁判上一罪、包括一罪關係，而均不另為無罪之諭知。已就蘇瑞芳、張瑞鑫有罪部分敘明其所憑之證據及認定之理由，對於其等所辯各節何以均不足採信，亦在理由內詳加指駁說明；就蘇瑞芳、張瑞鑫不另為無罪諭知部分亦詳敘取捨論斷之心證理由，俱有卷存證據資料可資覆按。蘇瑞芳上訴意旨略稱：㈠、原判決認蘇瑞芳於九十四年八月十六日洩漏彰化縣警察局和美分局（下稱和美分局）查緝賭博性電玩之消息予黃茂義，係以當日黃茂義打電話予蘇瑞芳之通訊監察譯文為憑，惟蘇瑞芳如欲洩密予黃茂義，衡情應是掌握消息來源者主動傳遞該消息予欲獲取消息之人，亦即應係蘇瑞芳主動通知黃茂義，始符合社會經驗，而卷附通訊監察譯文卻是黃茂義主動打電話予蘇瑞芳，核與常情不符，且該通電話所述內容不明，原判決據此認定，違反經驗法則。況且，觀諸當日其二人之通話內容，蘇瑞芳並無透露和美分局取締賭博電玩之訊息，黃茂義卻於偵訊時擅自解讀通話內容，並予臆測，其偵訊之供述應認無證據能力，原判決予以採認，即有違法。㈡、依卷附九十五年三月一日黃茂義與蘇瑞芳之通訊監察譯文，僅有黃茂義要蘇瑞芳向所長表示電玩機台內之錢幣倒少一點、罰少一點，並無「蘇瑞芳表示賭博電玩機台已經遭分局查扣，大家都有看到，沒辦法關說了」，黃茂義卻於偵訊為上揭證述，顯為無中生有之臆測之詞，原判決採為證據，亦有未合。㈢、原判決雖未採用黃茂義於法務部調查局彰化縣調查站（下稱縣調站）之筆錄，惟其於縣調站之陳述可做彈劾證據，黃茂義就每月給蘇瑞芳二萬元，究有無事先與蘇瑞芳談妥、給付至九十六年三月或九十五年三月之前等節，其於縣調站所述，與其於偵訊或法院審理時所述不盡相符，原判決將黃茂義於偵、審之證詞採為不利蘇瑞芳之證據，核與證據法則相違。㈣、卷附九十四年九月二十九日通訊監察譯文所載，雖係由蘇瑞芳打給黃茂義，惟蘇瑞芳僅說：「最近如果見到生疏臉孔的要注意一下」，係朋友間之關懷寒喧用語，並非洩漏警務機密，與洩密尚屬有間，原判決據此認定蘇瑞芳洩密，亦有違法等語。張瑞鑫上訴意旨略稱：㈠、原判決既認定證人黃文杰、黃茂義、游金富所聽聞黃茂義或黃文杰告知行賄警員之陳述，係屬傳聞證據，無證據能力，卻於判決內採用黃茂義與黃文杰、黃文杰與游金富之電話通聯內容及其等證述中上揭傳聞證據之部分，做為不利張瑞鑫之認定，顯有判決理由矛盾之違法。㈡、刑法廢除連續犯後，應回歸數罪之本質，本於一行為一罪一罰原則，自應各自獨立評價，原判決自應就張瑞鑫自九十六年一月間起至同年四月間止，按月收取黃文杰所交付賄款一萬元之確實時間、地點、行收賄方式，於事實欄內詳細認定，並於理由欄內詳述其所憑證據，然原判決就張瑞鑫被訴貪污等重要關鍵事實認定，未見隻字片語於原判決理由欄予以說明論列，有判決理由未備之違誤。㈢、黃文杰於偵訊證述賄款交付時間，核與原判決認定不同，且黃文杰之賭博電玩既於九十五年三月一日遭取締查獲，已無於短期內營業之可能，豈可能再向張瑞鑫行賄以獲取查緝賭博電玩之訊息？張瑞鑫豈有違反常情於自己辦公處所接受黃文杰賄款之理？又張瑞鑫僅係和美分局警備隊員，根本無從獲悉偵查隊或大霞派出所之勤務訊息，何來洩露予黃文杰？何況，黃文杰已於九十五年三月一日遭取締賭博，獲得該訊息已毫無作用，黃文杰根本無行賄之動機，張瑞鑫何來受賄行為？另黃文杰於九十六年四月十三日再度遭警查獲賭博電玩，既已無庸擔心遭警取締獲案，豈有於同年四月底再交付賄款予張瑞鑫之理？原判決對上揭有利張瑞鑫之證據，不予採認，率為不利張瑞鑫之認定，實有調查未盡及判決理由不備之違誤。㈣、黃文杰經營之賭博性電玩遭警取締，其先天上與警員張瑞鑫即處於利害關係對立之地位，是對黃文杰指控行賄時，理應更加審慎，避免其為獲刑罰寬典或檢舉獎金而甘冒道德之高風險。且張瑞鑫自始否認有受賄犯行，亦無任何賄款或不當利益扣案，原判決僅以黃文杰單一指證為唯一證據，據以採認，並無其他補強證據佐證，遽入張瑞鑫於罪，自有違論理法則與應於審判期日調查之證據未予調查之違法等語。惟查：㈠、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑證人黃茂義、黃文杰、游金富之證詞，佐以卷附通訊監察譯文、勤務紀錄、員警工作紀錄簿、彰化農田水利會黏貼憑證等證據資料，經綜合判斷，認蘇瑞芳、張瑞鑫有有調查職務之公務員，對於違背職務之行為，收受賄賂之犯意及犯行。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。㈡、觀諸黃文杰與黃茂義於九十四年八月十六日之通訊監察譯文，黃茂義先於當日十四時四分以電話通知黃文杰，告知今天台子在抄，要其注意今日有查緝行動，「他」有跟我們交代，且說昨日已將此告知文毅，但忘了對其通知，並表示要問「那個」看看有沒有關係，嗣當日十九時四十五分，黃文杰打電話予黃茂義，要黃茂義問「他」查緝情狀，黃茂義隨即表示明天就可以做了，「他」說只有今天，明天沒有關係，黃文杰則要黃茂義再向「他」確認，黃茂義隨即於當日十九時五十分撥打電話予蘇瑞芳，詢問「那個」是否僅有今天而已，蘇瑞芳答稱明天應該不會了，此有通訊監察譯文在卷可憑（見第九七九九號偵卷㈠第五一頁反面至第五二頁），黃茂義亦就此對話內容證述蘇瑞芳確有向其透露和美分局取締賭博電玩的時間訊息。再比照黃茂義先前於九十四年八月十三日十三時三分，曾撥打電話予蘇瑞芳，表明欲至蘇瑞芳辦公室，並於同日十三時十分再次撥打予蘇瑞芳通知其已到達，由黃茂義與蘇瑞芳於九十四年八月十三日之往來互動情狀及上揭查緝當日之通聯內容，堪認黃茂義與黃文杰電話中所稱之「他」，即係指蘇瑞芳，且蘇瑞芳於九十四年八月十六日警方查緝前應即已告知黃茂義有關警方將查緝賭博性電玩之訊息，並於九十四年八月十六日當日告知查緝時間僅限當天，原判決就此已有論述（見原判決第十四頁），其採證認事之推理論斷，衡諸經驗及論理法則皆無違背，即不容指為違法。蘇瑞芳上訴意旨㈠置原判決之論斷於不顧，且未綜覽通訊監察譯文全部內容，即任意擷取片斷，指摘原判決不當，自非適法之第三審上訴理由。㈢、原判決已明確詳述依據卷附九十五年三月一日黃茂義撥打電話予蘇瑞芳之通訊監察譯文，認定苟非黃茂義確有向蘇瑞芳交付賄款，黃茂義遭警查獲賭博電玩時，又豈會無端以電話央請蘇瑞芳向所長關說，而蘇瑞芳又豈會隨口應允，因認黃茂義於偵訊就此所為之證詞堪予採信。且細繹卷附九十五年三月一日查緝翌日（即三月二日）黃茂義與蘇瑞芳之通訊監察譯文（見上揭偵卷第五九頁正、反面），黃茂義屢次催促蘇瑞芳儘快詢問完畢，不要耽誤太晚，蘇瑞芳則告知黃茂義，遇到那個「老劍仙」，沒辦法，蘇瑞芳並於九十五年三月三日前往黃茂義店內商議（見上揭偵卷第六二頁），蘇瑞芳身為警務人員，於警方查緝黃茂義經營之賭博性電玩後，不知審慎行事與業者保持距離，猶異常地與黃茂義密切往來聯絡，益見黃茂義於偵訊之證詞並非虛妄。原判決之論斷核與證據法則無違，亦無判決理由不備、矛盾之違法，蘇瑞芳上訴意旨㈡徒憑己意指摘，尚非適法之第三審上訴理由。㈣、黃茂義於縣調站之證述，表面觀之似有蘇瑞芳上訴意旨㈢所指摘不符之處，然證人之陳述，不免因人之觀察、知覺、記憶、敘述、表達等能力，而有偏差，黃茂義固於縣調站稱其有在飲食店與蘇瑞芳談妥每月給付賄款二萬元，惟用以比對其於偵訊就飲食店當日與蘇瑞芳會面過程所有細節之詳盡說明，應認其在縣調站僅係就案情為概要總括之簡略陳述。至於其於縣調站雖稱賄款給付至「九十六年」三月之前，惟此係調查員以「『九十六年』一月至六月你送多少利益給蘇瑞芳」質問之，黃茂義方稱係「九十六年」三月店遭取締前，而細究卷內資料，黃茂義經營之賭博性電玩係於九十五年三月遭查緝，非九十六年，應認黃茂義此所述之年份僅係口誤。是黃茂義所為自九十三年九月起至九十五年二月止，按月行賄蘇瑞芳之證述前後均屬相同，原判決採信其證詞作為論罪依據，並未違反證據法則。蘇瑞芳上訴意旨㈢所指摘，仍非上訴第三審之合法理由。㈤、依卷附通訊監察譯文所示，蘇瑞芳於九十四年九月二十九日於電話中告知黃茂義「最近如果見到生疏臉孔的要注意一下」，黃茂義旋即以電話通知其媳婦，要求要注意店內，不要讓不認識之人進來，黃茂義亦就此證述蘇瑞芳係警告其小心警方查緝，而警方當日確有查緝賭博或電玩之勤務，有員警工作紀錄簿附卷可憑，足認蘇瑞芳確係將警方查緝訊息洩露予黃茂義，蘇瑞芳上訴意旨㈣主張注意生疏臉孔之用語，僅係朋友間之關懷寒喧云云，實與常情有違，尚不得執此指摘資為上訴第三審之合法理由。㈥、原判決已論述卷附之通訊監察譯文係依通訊監察書所進行之合法通訊監察而取得之證據，且張瑞鑫及辯護人均未爭執該譯文有非法取得或與實際通話不符之情形，是該譯文自得為證據。張瑞鑫上訴意旨㈠雖指摘原判決採用上揭譯文中黃文杰告知黃茂義、游金富曾交付賄款予張瑞鑫之部分，係傳聞證據，然受監聽之人及與之對話者之通話均屬監聽所得之證據，並無所謂就其中一人部分屬於傳聞證據之可言，張瑞鑫上揭指摘，容有誤會。原判決引用黃茂義、黃文杰、游金富此部分之通訊監察譯文及其等曾互為通話之證詞，用以佐證黃文杰所為行賄張瑞鑫之證詞非虛，而補強其證詞之憑信性，並參諸卷附黃茂義書寫予黃文杰之「彰化農田水利會黏貼憑證」、員警工作紀錄簿、紀錄表、張瑞鑫將和美分局分局長調動消息告知黃文杰之簡訊等證據，認定張瑞鑫確有收賄之犯行，均已於理由內詳加剖析及說明，核其論斷與證據法則皆無違背，亦無判決理由不備、矛盾、證據未予調查之違法。張瑞鑫上訴意旨㈠、㈡、㈣徒憑己見，對於原判決採證認事職權之適法行使，任意指摘，洵非適法之第三審上訴理由。㈦、證人之證述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院得本於自由心證予以斟酌，作合理之比較，依據經驗法則予以判斷，定其取捨，尤其關於行為經過之細節，難免因人之記憶客觀上之侷限或時隔日久而有錯誤，或因證人之個人原因，未能完整陳述，然苟於其基本事實陳述之真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部不可採信。本件黃文杰對於交付予張瑞鑫賄款之時間等細節，雖先後所述不一，然其對於曾於九十五年三月一日及自九十六年一月起至九十六年四月，按月行賄張瑞鑫一萬元之主要事實，則前後證述始終相符一致，並與上揭卷附證據相符，自不能因其記憶有限致就行賄之枝節有些微之歧異，遽認其證詞全不可採，而為張瑞鑫有利之認定。張瑞鑫又主張黃文杰經營之賭博電玩已於九十五年三月一日遭查獲而停止營業，已無行賄之動機及必要，惟黃文杰已明確陳稱其當日告知張瑞鑫「交個朋友，看以後有沒有會配合」，係為了希冀張瑞鑫配合透露查緝資訊，並為其日後復業作打算，張瑞鑫確實即當場告知查緝行動將持續至九十五年三月十一日，核與卷附員警工作紀錄表、紀錄簿所載查緝賭博勤務之時間相符，黃文杰嗣後亦重新經營賭博性電玩，故黃文杰當日交付賄款一萬元，以取得張瑞鑫洩漏查緝資訊之對價，並無違常。另黃文杰固於九十六年四月十三日再度遭警查獲賭博電玩，然其仍持續經營，嗣因生意欠佳，於九十六年四月底繳交最後一次賄款後，才未再繼續支付張瑞鑫賄款，原判決均已就此詳為論述說明，並無調查未盡及理由不備之情形，張瑞鑫上訴意旨㈢所指摘，均非適法之第三審上訴理由。蘇瑞芳、張瑞鑫之其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已詳細調查明確認定之事實，再事爭辯，並空言指摘原判決不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不符。揆之首揭說明，蘇瑞芳關於違背職務收受賄賂、包庇意圖營利提供賭博場所部分、張瑞鑫關於違背職務收受賄賂部分之上訴均違背法律上程式，均應併予駁回。次按裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程式上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。蘇瑞芳競合犯刑法第一百三十二條第一項之公務員洩漏國防以外祕密罪、張瑞鑫於九十五年三月一日牽連犯刑法第一百三十二條第一項之公務員洩漏國防以外祕密罪之輕罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件，原不得上訴於第三審法院，因重罪之違背職務收受賄賂及蘇瑞芳包庇他人犯意圖營利供給賭博場所等罪部分，其等上訴既非合法，均應從程式上予以駁回，其餘競合、牽連犯公務員洩漏國防以外祕密罪之輕罪部分，自亦不得再行上訴，均併予駁回。又刑法第二百六十八條之意圖營利供給賭博場所罪，其法定本刑為三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金，原屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定最重本刑為三年以下有期徒刑之罪之案件，經第二審判決，不得上訴於第三審法院。惟蘇瑞芳係公務員包庇他人犯意圖營利供給賭博場所罪，應依刑法第二百七十條規定，加重其刑至二分之一，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成立另一獨立之罪，核屬刑法分則加重之性質，其法定刑因此發生變更之效果，經依法加重後，其法定最重本刑已逾有期徒刑三年，而得上訴於第三審法院，附予敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年二月六日最高法院刑事第十一庭審判長法官王居財法官郭毓洲法官呂永福法官沈揚仁法官林恆吉本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○二年二月七日V

最高法院一○二年度台上字第五九五號

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