一○二年度台上字第六六八號｜刑事：違反貪污治罪條例｜裁判日期：102 年 02 月 21 日

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台上字第六六八號上　訴　人　吳國銑選任辯護人　張世柱律師上　訴　人　涂國林選任辯護人　吳明益律師莊　正律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一００年十二月二日第二審更審判決（九十九年度矚上更㈡字第一號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十二年度偵字第二七七五號，九十三年度偵字第二三０、二九五、三六四、四五二號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於涂國林部分撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。其他上訴駁回。理由甲、涂國林撤銷發回部分：一、本件原審經審理結果，認上訴人涂國林係花蓮縣政府教育局（下稱花蓮縣教育局）國教課（下稱國教課）技士，其於花蓮縣教育局於民國九十年間辦理花蓮縣立水璉國民中學（下稱水璉國中）「教學與行政電腦設備」採購案（下稱甲標案）、「各科教學及辦公設備設備」採購案（下稱乙標案）期間內（下或稱系爭採購案），有原判決事實欄所載與曾文賢（已經原審判處罪刑確定）共同以非法方法使開標發生不正確結果、在公文書內為不實登載、收受回扣新台幣（下同）九萬元，及於上開採購案開標前後，對於違背職務上行為，接受業者之飲宴而收受不正利益等犯行明確，因而撤銷第一審所為科刑之判決，經比較新舊法後，依修正前刑法第五十五條後段牽連犯之規定，從一重改判論涂國林以共同依據法令從事公務之人員，購辦公用物品收取回扣罪，處有期徒刑十年二月，褫奪公權四年，並為相關從刑之宣告，固非無見。二、惟按：科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內敍明其認定犯罪事實所憑之證據，及其認定之理由，方足以資為論罪科刑之依據。倘事實已記載，而理由內未加說明，是為理由不備，足以構成撤銷之原因。本件原判決於事實欄內記載：系爭採購案於九十年十月二十六日開標前、後，謝東宏、林進展因涂國林於投標過程中明知廠商協議使謝東宏不為投標而由黃肇成、范新仁投標，並協助使李燕進、洪敏郎於開標當日擔任審標人，為違背其職務之行為，張志強亦參與轉交回扣（黃肇成、謝東宏、林進展、張志強、范新仁等人業經原審以連續對於依據法令從事公務之人員關於違背職務之行為交付賄賂罪，判處罪刑確定），於九十年十月二十六日開標前，先後二次由謝東宏、林進展宴請涂國林、張志強在花蓮縣花蓮市富吉路有女陪侍之桃花源ＫＴＶ酒店飲宴；於開標後某日，在花蓮縣花蓮市吉安鄉海岸路玉花果園以開慶功宴名義招待涂國林、張志強飲宴一次，合計三次每次四人共消費五萬元，涂國林基於對違背職務之行為收受不正利益之犯意，接受飲宴之不正利益計一萬二千五百元（見原判決第五頁事實五部分）。然於理由內僅臚列：⑴證人謝東宏證稱：開標後伊跟林進展有帶張志強、涂國林去玉花果園，大約花了二萬元，剩下的錢伊我跟林進展平分（見原判決第三十一頁理由⑴及偵查卷㈢第六十二頁倒數第一行）；剩下七萬元支付伊先前與涂國林、張志強等人ＫＴＶ消費四萬元（見原判決第三十一頁理由⑵及同上偵查卷第六十二頁第二行）；到酒店消費是林進展邀約涂國林、張志強及伊，總共去了二、三次，都是伊付款，總共花了五、六萬元（見原判決第三十三頁理由3 第六行起，及第一審卷㈦第八十、八十一頁）；⑵證人林進展證稱：伊和謝東宏招待張志強至酒店消費，伊到場二次，都在採購案期間，一次在後站的桃花源，一次在中華紙漿廠附近玉花果園卡拉店，二次都是謝東宏付款等語；第一次去桃花源伊沒有去，伊是聽伊朋友說張志強也沒有去，第二次一樣是桃花源，由涂國林約渠等去的，張志強中途也有去，第三次是在玉花果園是謝東宏找的，涂國林跟張志強都有到場。這三次花費共花了六、七萬元，都是由謝東宏簽帳及付現（見偵查卷㈢第三十三頁倒數第一行起、第六十七頁，及原判決第三十七頁理由⑵）；⑶證人張志強證稱：九十年間伊和林進展有一起去喝過有女孩子陪侍的花酒，有二次，一次在桃花源，一次是在中華紙漿場附近。都是他打電話邀請伊，到場後發現不適合，中途就離開；第一次涂國林在場，第二次人很多，因為場地是庭園式的，很大，伊沒有注意看到有沒有涂國林（見第一審㈦卷第一七七、一八二頁，及原判決第四十一頁理由⑶部分）；⑷涂國林供稱：伊與謝東宏、林進展、張志強等人經常至桃花源、凡爾賽、凱嘉琳等酒店消費，多由謝東宏負責結帳，多由謝東宏提議的；主要是去桃花源酒店，實際次數已記不清楚；去凡爾賽、凱嘉琳二家酒店的次數較桃花源為少，但次數記不清楚了；就四個人消費來算，一次平均消費，計小姐台費、酒錢、小費等費用，金額少則一、二萬元，多則三、四萬元；伊常與謝東宏、林進展、張志強等人至桃花源等酒店消費，沒有其他人員在場各等語（見偵查卷㈢第五十七頁及原判決第四十五頁理由2、3部分），所為未盡一致之消費金額及次數，資為論斷之依據，未說明憑以認定涂國林三次接受不當飲宴，計消費金額五萬元，涂國林所收受不正利益為一萬二千五百元之心證理由，按之上開說明，即有理由不備之違法，涂國林收受不正利益之金額為何？尚屬不明，本院無從為法律上之判斷，涂國林上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決關於涂國林部分仍有撤銷發回之原因，原判決關於涂國林收受不正利益部分既有發回之原因，則原判決認有牽連犯關係之以非法方法使開標發生不正確結果、於職務上掌管之公文書為不實登載、收受回扣及不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回，附此敍明。乙、吳國銑上訴駁回部分：一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人吳國銑於行為時係經花蓮縣政府借調擔任教育局局長，負責花蓮縣教育局各項預算之決策、執行及監督等職務；涂國林係國教課技士；花蓮縣教育局於九十年間辦理水璉國中系爭採購案時，吳國銑基於花蓮縣教育局局長之職權，對於採購案之規劃、設計、編列預算、招標作業等，有決策、執行及監督之職責，係購辦公用物品，依據法令從事於公務之人員。九十年五、六月間，採購案進入招標階段，原有意參與投標而積極提供規劃設計之振宏電訊科技有限公司（下稱振宏公司）負責人謝東宏（已改名為謝昀曄），得知益峰企業社負責人范新仁、上淯有限公司（下稱上淯公司）負責人黃肇成有意參與投標並提供規劃設計，謝東宏透過全能廣告企業社（下稱全能廣告社）負責人林進展，林進展再透過與吳國銑熟識之花蓮縣立萬榮國民小學（下稱萬榮國小）校長張志強向吳國銑關說採用謝東宏先前之規劃設計書以利得標。謝東宏、林進展、張志強乃基於對吳國銑等交付回扣之犯意聯絡，先由張志強介紹林進展認識吳國銑，介紹謝東宏認識涂國林，林進展提供謝東宏先前規劃設計書供吳國銑參考，吳國銑與涂國林基於購辦公用物品收取回扣之犯意聯絡，由吳國銑指示涂國林配合，採用謝東宏等廠商協調後提出之採購案規劃設計書，幫忙協助得標。謝東宏得知已獲吳國銑支持後，與林進展找黃肇成、范新仁協商，告知黃肇成、范新仁有關謝東宏有意投標，謝東宏與黃肇成、范新仁於同年六、七月間達成協議，使原有意參與投標之振宏公司不為投標，甲標案由上淯公司黃肇成投標，乙標案則由益峰企業社范新仁投標，謝東宏、林進展、范新仁、黃肇成、張志強並約定得標後由黃肇成及范新仁各提供其得標金額約一成比例之金額作為謝東宏、林進展、張志強之酬金及交付吳國銑回扣；嗣上淯公司黃肇成、益峰企業社范新仁順利得標後，謝東宏旋於得標後二、三日向黃肇成、范新仁收取約定之回扣，黃肇成認利潤太低，與原先估計不符，僅同意先交付二十一萬六千元回扣，其餘不足金額待驗收後再給，而簽發面額二十一萬六千元之支票一紙，以換回原先交付面額三十五萬元支票；范新仁則先交付七十萬元現金予謝東宏，取回先前簽發同面額之支票一紙。謝東宏透過林進展將上開黃肇成之支票交林進展友人鄒國清貼現，取得現金約二十萬元後，由林進展於九十年十月底某日晚間，在張志強住處先交付張志強八十萬元，張志強扣除其中三十萬元作為酬金後，當晚前往吳國銑住處交付五十萬元回扣予吳國銑；九十年十二月十八日花蓮縣政府將乙標案之價款撥至益峰企業社在花蓮二信帳戶，范新仁旋於同年十二月十九日從上開帳戶提領現金，並交付其中一百五十萬元交予謝東宏，林進展、謝東宏扣除其中九十萬元作為彼等酬勞並支付相關開銷後，在林進展之辦公室交付六十萬元予張志強，張志強於當天晚上前往花蓮縣教育局局長辦公室全數交給吳國銑，計交付吳國銑一百一十萬元回扣，因而撤銷第一審所為科刑之判決，於比較新舊法後，改判論吳國銑以共同依據法令從事公務之人員，購辦公用物品，收取回扣罪，處有期徒刑十二年，併科罰金新台幣一百五十萬元，褫奪公權十年，並就罰金部分諭知如易服勞役折算標準，及為相關從刑之宣告。已詳敍調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於吳國銑事後所辯各節認非可採，亦詳加指駁。二、吳國銑上訴意旨略以：㈠、原判決認定：吳國銑收張志強交付之「回扣」五十萬、六十萬元計一百一十萬元係利用職務於應給付廠商之金錢中提取或扣取之回扣，然未說明吳國銑以何種手法、方式，於何時、何地提取或扣取該不法所得，有判決不備理由之違法。㈡、「回扣」與「賄賂」不同，依原判決所載：前開款項並非吳國銑自應給付廠商之金錢中提取或扣款，而係由黃肇成、范新仁另行提出，性質上非屬回扣，原判決認係回扣，有判決適用法則不當之違法。㈢、張志強於第一審證稱：林進展交給伊一個袋子要伊轉交，說內有六十萬元，但未清點等語。張志強既未清點，自無從證明袋中確為六十萬元。又張志強在法院審理時轉述林進展之說詞，屬傳聞證據，原審未說明何得採為判決依據，有判決不備理由之違法。再者，林進展於九十三年二月十六日自白書中記載：張志強、林進展、謝東宏言明共二百四十萬元，局長八十萬，張校長六十萬，伊與謝東宏各四十五萬元等語，與張志強所述共轉交一百一十萬元予吳國銑相互矛盾，且經勘驗林進展在法務部調查局東部機動組（下稱東機組）詢問光碟，林進展、謝東宏亦多次陳稱要給吳國銑八十萬元；林進展於第一審亦為相同之陳述，原判決採信張志強之陳述，亦有判決理由矛盾之違法。㈣、謝東展等所取得之二百四十萬元扣除票貼利息三十萬、交際費七萬、回存至黃肇成帳戶內之二十一萬六千元、林進展、謝東宏各自分得之三十八萬元、涂國林分得之九萬元、張志強分得三十萬元後，僅餘六十六萬四千餘元，並無一百一十萬元可供分配予吳國銑，且黃肇成得標金額為三百零八萬餘元，而該二十一萬六千元支票，與謝東宏等人所稱「一成回扣」之說法亦有不符。又依銀行存款留底聯、帳冊可知，事後謝東宏確有將該款項回存黃肇成之帳戶，足見該款項確係謝東宏向黃肇成周轉之借款。原判決認定吳國銑收取之回扣共一百一十萬元，違背證據法則。㈤、原判決認定：謝東宏透過林進展，林進展再透過張志強向吳國銑關說採用謝東宏「先前」之規劃書以利得標云云。然原判決既援引謝東宏於第一審所證：伊和范新仁達成協議一起合作，用范新仁之規劃書等語，若擬由范新仁得標，不可能積極關說採用謝東宏「先前」之規劃書，而水璉國中確由范新仁、黃肇成得標，無從得出上開結論，原判決前揭認定違背經驗及論理法則。㈥、原判決援引證人謝東宏、林進展、張志強、涂國林之陳述，憑以認定：吳國銑指示涂國林配合廠商「協調後」提出之採購案規劃設計書云云。然證人謝東宏於第一審證稱：當時伊欲標下水璉國中電腦設備標案時有提出規劃書，後來伊到教育局探聽其規劃書均無人知道；證人林進展於偵查及第一審時證稱：謝東宏因採購案無法擠進去而找伊幫忙，伊向吳國銑說這個案子是伊朋友的，但被人家劫走了各等語。如證人謝東宏、林進展已執「謝東宏版本」之規劃書直接向吳國銑關說成功而得標，豈有退讓而協助范新仁、黃肇成得標之理？原審未說明「協調後」之規劃書版本係如何提出、交付吳國銑、涂國林或教育局相關人員，有判決不備理由之違法。又證人李克難於原審更審前陳稱：因學校沒有經費，不會委託廠商作規劃，但會請他們提供相關的資訊；吳國銑沒有作任何的指示；證人洪錦煌於警詢、偵查時陳稱：伊到任時「學校與行政電腦設備工程」之概算書已編妥，伊僅將二間電腦教室刪為一間；證人涂國林於警詢時陳稱：規劃書係由學校作籌備、規劃設計，當時由洪錦煌送過來，吳國銑及副局長都在，並未提及指示誰之事宜等語，足見水璉國中規劃書案僅有一個學校提出之版本，由李克難經手規劃，洪錦煌任內繼續沿用，原判決對於前揭有利於吳國銑之證據既未採信，又未說明不採之理由，亦有判決不備理由之違法。㈦、吳國銑於九十年十月二十九日或三十日（即張志強證述交付回扣之日期）仍居住於府後路官邸，且所購置慈惠二街房屋仍係空屋等情，業經江曉玲證述明確；證人張志強於偵查時先稱：第一次交付回扣五十萬元之地點在吳國銑慈惠二街家中：後謂：五十萬元送到吳國銑在教育局之辦公室云云，前後不一，已難採信，依證人張志強於第一審證稱：要交回扣給吳國銑之前，沒有打電話聯繫，是按門鈴由吳國銑開門等語，足見二人並無事先約定。則府後路官邸與慈惠二街房屋，相距近五公里，何來原審所稱張志強住所與吳國銑鄰近之理？且證人張志強亦知當時吳國銑尚未搬遷至慈惠二街，不時探看尚無人居住之房屋，實違常情，何況吳國銑身為教育局長，公務繁忙，證人張志強捨電話聯絡而以親自探看房屋是否有人之方式聯繫吳國銑，亦有違經驗法則，原判決對於前揭有利於吳國銑之證據既不採信，又未說明不採之理由，有判決不備理由之違法。㈧、原判決認定：謝東宏、林進展、張志強基於對吳國銑、涂國林交付回扣之犯意聯絡，由張志強聯絡介紹林進展認識涂國林，林進展提供謝東宏先前規劃設計書供吳國銑參考，吳國銑基於購辦公用物品，收取回扣之犯意聯絡，指示涂國林配合，採用謝東宏等廠商協調後提出之採購案規劃設計書云云，似認定謝東宏、吳國銑就「採用謝東宏先前規劃設計書，並協助得標」兩人意思相互對立而合致；卻又認定其等交付二百四十萬元回扣之目的在使范新仁得標。則謝東宏、吳國銑間就「收取回扣使謝東宏得標」應無犯意聯絡，且貪污治罪條例第四條第一項第三款規定之經辦公用工程收取回扣罪，與交付回扣之行為人為對向犯，係以彼此對立之意思合致而成立之犯罪，原判決前揭認定，有判決適用法則不當之違法。又原判決未說明吳國銑與謝東宏、黃肇成、范新仁間採用廠商協調後之規劃設計書，如何進行犯意聯絡，謝東宏透過林進展、張志強向吳國銑關說、交付規劃設計書，藉以與吳國銑建立犯意聯絡，其目的在排除其他競爭廠商，而使自己順利得標。則謝東宏就其意思變更如何與吳國銑建立新的犯意聯絡？如謝東宏嗣後變更其意思，轉與競爭廠商合作而未通知吳國銑，吳國銑又如何能知悉此情而指示涂國林配合？況林進展與吳國銑見面並告知：朋友有案子被劫走、希望拿規劃書作比較等語，亦無從憑以論斷吳國銑嗣後轉為協助黃肇成、范新仁得標，原審未予調查，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈨、張志強於原審更㈠審時證稱：伊沒有親耳聽到吳國銑指示涂國林採用原來廠商規劃書，於羈押中寫自白書之精神狀況不是很好，伊不知道為何會寫到吳國銑說用謝東宏原來的設計案辦理等語，張志強為共同被告，其事後翻異前詞，並無益處，亦無勾串之虞，是其於更㈠審之陳述應屬可採；又涂國林於原審更㈠審證稱：伊在偵查時雖提及吳國銑有指示伊配合廠商，但伊當時係因被冤枉遭羈押，因想趕快交保，所以配合檢調供述吳國銑有指示伊；在羈押當中，被威脅如不承認吳國銑有什麼的話，就繼續羈押，不放伊出去等語，則涂國林於偵查中係迫於東機組之壓力而誣陷吳國銑，原判決對於前揭有利於吳國銑之證據既未採信，又未說明不採之理由，有判決不備理由之違法等語。㈩、東機組調查員於九十二年十一月二十七日對涂國林進行近十小時之詢問，前六小時以侮辱、威脅之言語謾罵涂國林，其後始繕打製作調查筆錄，且詢問過程扣除休息時間竟長達九小時，該筆錄係因故意延遲詢問，待取得屈服之說詞始製作詢問筆錄，其陳述非出於自由意志，違背實質正當法律程序，不具證據能力。況由筆錄內記載「吳國銑特別要求我大力幫忙」與錄音光碟不符之情，可知筆錄記載並非涂國林親述之內容，原審認涂國林上開在東機組之筆錄有證據能力，採為判決依據，有判決適用法則不當之違法。三、惟按：㈠、採證認事，為事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敍明其憑以判斷之心證理由，即不容任意指為違法。本件原判決認定吳國銑有原判決事實欄收受回扣犯行，係綜合：⑴甲標案部分係黃肇成向王榮華借得揚立資訊公司之牌照，王榮華並代黃肇成向不知情之高盈科技公司負責人吳智華借得高盈公司之牌照「陪標」；開標時，由王榮華指示不知情之揚立資訊公司員工姜繼興代表高盈公司出席，並由揚立資訊公司員工李燕進冒充和新科技公司人員，審核標案投標廠商之標單規格；乙標案部分係范新仁向不知情之甫丞企業實際負責人連育德及東杭實業負責人許調賢「借牌」參與投標，開標時，范新仁委請不知情之鄭俊彬、陳志鴻分別代表上開企業行參與開標，洪敏郎則以水璉國中該項標案之規劃、設計廠商瑞光儀器公司員工資格，審核投標廠商之標單規格，開標後各由上淯及益峰公司得標等情，均為吳國銑所不爭之事實，核與證人吳智華、連育德、范秀裡、張惠娟、許調賢等於偵查中之證述相符，並有工程契約、決標紀錄、公開招標投標廠商出席紀錄等證據資料在卷可憑。⑵證人謝東宏於偵查中證稱：伊原與益峰企業社是競爭對手，因伊想作該工程，就找黃肇成及范新仁共同想把標案拿下，聽說林進展與張校長（指張志強，下同）很熟，乃透過林進展去打通上面關節……，張志強介紹涂國林給伊認識，叫伊去找涂國林，伊去找益峰公司及上淯公司，請他們再送預算書去給學校，由學校送交給涂國林；開標前，上淯公司黃肇成以公司名義開一張三十幾萬元支票給伊；益峰公司范新仁以個人名義開立一張七十萬元，一張一百五十萬元支票當保證票；在取得保證票前，有和范新仁、黃肇成說過收「回扣」二百四十萬元，是伊和范新仁、黃肇成計算以後決定收二百四十萬元「回扣」；開標前，張志強、林進展有到伊家看是否取得保證票，第二天或第三天，林進展拿走上開支票，說張志強同意拿一百四十萬元打點上面的人，伊當時認為他是要打點局長（指吳國銑，下同），因為他有這個權力，開標後黃肇成發現他得標金額過低利潤不是那麼多，所以拿二十一萬六千元支票換三十幾萬元之支票（見偵查卷㈢第六十至六十一頁）；於第一審證稱：開始是李克難校長要伊無償提供規劃，後來他調走就無疾而終……，之後伊透過葉羅貴去找范新仁，希望由伊規劃，但他說其已規劃很久，伊即退而求其次，由范新仁作；第一次找黃肇成談採購案是范新仁介紹的；在七、八月間才談到拿出一成金額（見第一審卷㈤第六十八至七十二頁）；在六、七月或七、八月決定交給上淯、益峰承作，另一份規劃書是范新仁規劃的，所以伊去找范新仁協商；後來協議由范新仁得標；林進展帶伊去認識涂國林；伊將規劃書交給林進展，林進展說有拿去府後路交給局長；後來沒有用伊之規劃案，是事後伊和范新仁達成協議一起合作，用范新仁的規劃書；幾次協商林進展都有參加；由林進展負責疏通，因為他說跟局長很熟，所以伊認為疏通對象應該有到一定的程度；伊跟范新仁協議好後告訴林進展，印象中是由林進展跟上面溝通等語（見第一審卷㈦第三十六至八十八頁）。⑶證人林進展於偵查中供稱：謝東宏因水璉國中更換校長，採購案無法擠進去，伊就去找張志強，張志強去找吳國銑……，後來伊自己去找吳國銑，他說要問主辦人員，後來吳國銑告訴伊說應該可以，要渠等廠商自己協調，伊就轉告謝東宏，謝東宏直接找范新仁，由范新仁承作，謝東宏告訴范新仁以二千四百萬元的一成作為「回扣」，謝東宏說有錢大家賺，說其中一百四十萬元要打點教育局人員（見偵查卷㈢第二十九頁）；九十年十月初，謝東宏、黃肇成和范新仁談好，決定由范新仁及黃肇成承作，同時也決定「回扣」金額二百四十萬元，張校長說口說無憑，要求謝東宏必須先取得保證票，開標前，伊先去謝東宏家中看三張保證票，張校長也自行前往，謝東宏是說要將一百四十萬元分配給張志強及吳國銑等語（見偵查卷㈢第六十五、六十六頁）；於第一審證稱：謝東宏打電話給伊，問伊教育局熟不熟，說有事情要麻煩伊；後來他拿了一本規劃書，伊放了二、三天，才帶去問張志強；張志強要伊直接去問局長，伊聯絡局長很多次，局長一直沒空，後來有一天局長說可以到他家，伊跟局長說該案子是伊朋友的……，局長說好，不知道承辦人員現在辦到如何，就交給承辦人員；後來採購案都是謝東宏跟范新仁協商，伊只是將謝東宏介紹給張志強；後來是謝東宏或張志強先提議，要范新仁、黃肇成先提出票，金額是謝東宏、范新仁自己決定，當時謝東宏決定拿二百四十萬元等語（見第一審卷㈦第八十九至九十一頁），及吳國銑亦坦承林進展有交付規劃案給伊等情（見第一審卷㈦第二０三頁）。⑷證人張志強於偵查中供稱：伊介紹謝東宏給涂國林，替林進展打電話到秘書室約局長見面（見偵查卷㈢第三十二、三十三頁）；「（吳國銑有無交待你或他人要如何幫助他們得標？）承辦人是涂國林……，吳局長是直接交代涂國林；第一次伊在現場有聽到吳國銑問涂國林說二種方案有何不同，因為是工程對話，伊就先行退出，至於採取何方案，伊不清楚」等語（見偵查卷㈣第十八頁）；於第一審證稱：林進展要伊帶他去認識涂國林……，所以伊就帶林進展去涂國林辦公室，他們二人在辦公室裡面談，伊約略知道是談水璉國中的事情，林進展曾經請伊安排跟吳國銑見面，伊告訴林進展自己也有局長的電話……，因為局長的手機不容易接通……；後來他們有沒有見面伊不清楚；伊帶林進展去見涂國林當天，他有帶謝東宏來，伊帶他們二人一起去見涂國林等語（見第一審卷㈦第一五六至一五七頁）。⑸證人范新仁在初次偵查中證稱：涂國林透過學校跟伊說預算書有問題，請伊到運動場的教育局…，他說謝東宏有設計，想要主導，希望用他的預算書，他後來找謝東宏到場；伊等認識後，謝東宏在涂國林辦公室影印室當著涂國林的面告訴伊說要錢處理事情，伊拒絕，謝東宏說他會想辦法；三天後謝東宏打電話給伊要製作預算書的磁片，說他要自己修改預算書內的監視錄影機的規格及預算書的價錢，總價額由一千九百萬提高到二千一百萬元，他說多出來的二百二十萬元要交給他處理其他的事情，伊就跟他要二百二十萬元之發票及收據，謝東宏有答應，涂國林也在場，是在牛肉麵店談的，有涂國林、謝東宏、伊及黃肇成，黃肇成當時是電腦規劃設計人；後來規劃書是由黃肇成印出來等語（見偵查卷㈡第一四七、一四八頁）。證人黃肇成於偵查中陳稱：涂國林有打電話給伊，希望渠等配合，本已由另一家廠商規劃，所以要其等配合涂國林等語（見偵查卷㈠第九十一頁）。⑹涂國林於偵查中證稱：當時伊和張校長、吳國銑局長三人在局長辦公室，張志強有談到這件案子由益峰設計規劃好了，希望能採用益峰的標案等語（見偵查卷㈡第六十五頁）；於第一審陳稱：「（對張志強於九十三年二月十九日偵查中所言有何意見？）當天在局長辦公室有談到標案的事情，當時只有張校長、局長還有我，說希望以李校長原任內的規劃設計案來發包；張校長請人來關說，希望能用李校長〈指李克難〉當初之規劃設計案，局長有原則性裁示，說如果可以就用李校長當初的版本來發包」等證據資料（見第一審卷㈠第四十七頁），憑以認定系爭採購案原係由謝東宏規劃、設計且有意參與投標，嗣因黃肇成、范新仁有意競標，唯恐未能得標，致投入之規劃設計毫無所獲，乃經林進展透過張志強介紹認識吳國銑，並由林進展與張志強、吳國銑接洽，吳國銑乃指示承辦人涂國林協助，嗣經謝東宏、林進展、黃肇成、范新仁等人達成協議，由黃肇成、范新仁投標承作，但須提出工程款一定比例之款項作為謝東宏等人之報酬及吳國銑之回扣；又以：⑴證人李克難（前水璉國中籌備處主任）於東機組陳稱：九十年初校方確定教育部將會核撥設備經費後，即依據歷年之經驗、參考其他學校相關設備及廠商提供之規劃資料，研提所需設備之需求資料；伊離校前並未委託廠商對採購案做規劃設計；是參考各方面提供的資料，討論研商學校所有的需求設備（見偵查卷㈡第五、六頁）；於偵查中陳稱：九十年初知悉教育部會核撥四千萬元預算，當時是向教育部爭取學校增建校園內運動設施、景觀、圍牆等；廠商有來學校跟伊談設備的規劃及價錢，廠商有送規劃書來，伊不確定有幾家；採購部分由廠商提供資料，由總務主任規劃；本案雖然有廠商提供規劃書，伊離開前有拿到規劃書，由伊、教導主任及總務主任曾文賢一起討論，但未定案等語（見偵查卷㈡第十至十三頁）。⑵證人洪錦煌（前水璉國中校長）於東機組陳稱：伊自九十年八月一日就任……，到任後有將概算書送到花蓮縣教育局，並將二間電腦教室由二間改為一間，經費減少一半，花蓮縣教育局最後有採用修改過的概算書等語（見偵查卷㈡第十六頁背面、十七頁）；於偵查中亦為大致相同之證述（見偵查卷㈡第二十三頁）；於第一審證稱：李燕進、洪敏郎沒有參與概算書之修改等語（見第一審卷㈥第一五三頁）等證據資料，憑以說明系爭採購案雖未正式委託規劃、設計，但為辦理採購案，實際上有請廠商提供參考資料，再由學校審查後編為概算書陳報花蓮縣教育局作為招標之用；末以：⑴黃肇成於九十年十月初某日交付以上淯公司為發票人之ＢＪ三五一三一六號、金額三十五萬元支票一紙；范新仁簽發票面金額七十萬元、一百五十萬元支票各一紙，金額合計二百五十五萬元交謝東宏收執，謝東宏將前揭支票三紙轉交林進展保管，以擔保得標後回扣之交付。嗣黃肇成、范新仁得標後，黃肇成交付票號ＢＪ三五一三九八號、發票日（原判決誤載為到為期日）九十年十二月三十一日、金額二十一萬六千元之支票一紙予謝東宏，並換回前開三十五萬元支票；范新仁先交付七十萬元現金予謝東宏，嗣於九十年十二月十八日花蓮縣政府將乙標案款項一千六百六十三萬六千八百十二元核撥至益峰企業社於保證責任花蓮第二信用合作社（下稱花蓮第二信用合作社）之帳戶後，范新仁於同年十二月十九日，自上開益峰企業社帳戶內提領現金一百五十五萬元等情，有上淯公司所簽發之支票影本、存根（見偵查卷㈠第三十五、三十七頁）、上淯公司作廢之支票存根、花蓮二信票據作廢登錄單、花蓮第二信用合作社九十二年十二月二十三日函（見偵查卷㈠第三十四、三十六頁、偵查卷㈡第四十一頁）、謝東宏書立七十萬及一百五十萬元之收據（見偵查卷㈡第一二一、一二二頁）、益峰企業社在花蓮二信存款明細分類帳（見東機組卷㈠編號六十二、七十九號證物）。⑵證人黃肇成於偵查中陳稱：「（為何將回扣交謝東宏？）採購時涂國林有打電話給我，希望我們配合；隔二、三天後涂國林就找謝東宏來找我們談事後『回扣』的事，當時談到由我們標到後才會給他們『回扣』，第一次是跟謝東宏談『回扣』，『回扣』要一成約三十五萬元，我開票給他；第一次談他會提高底價到三百五十萬元，我才開三十五萬元支票給他，後來我以三百三十八萬五千元做底價結果超過底價，經幾次議價減到三百零八萬元，得標後我要求謝東宏退回『回扣』……，後來我跟謝東宏決定退回三十五萬支票，另開一張二十一萬六千元支票給他，其餘金額在驗收後給他；得標後，因旭強公司提出異議，我要求謝東宏退還二十一萬六千元；在九十年十二月三十一日支票到期日謝東宏將票款存入我的甲存帳戶，他說票軋出去了；退給我的三十五萬元支票退回銀行作廢；涂國林沒有直接跟我談『回扣』的事，是由謝東宏出面跟我談『回扣』的事，一切的事情涂國林有說全都交給謝東宏」等語（見偵查卷㈠第九十一、九十二、一五一、一五二頁）。⑶范新仁於偵查中證稱：伊是在得標後製作契約書時，在花蓮二信主里分社將七十萬元交給謝東宏，他有交付七十萬元收據，伊在領得公庫支票過後一、二天兌現時，領出一百五十五萬元出來，將其中一百五十萬元交給謝東宏等語（見偵查卷㈡第一四九頁）。⑷謝東宏於偵查中陳稱：第一次付款是在開標後二、三天，范新仁給伊七十萬現金，黃肇成有開一張二十一萬六千元的票，伊交給林進展貼現，拿回近二十萬元，扣掉一萬多元共九十多萬元；第二次是九十年十二月中旬，范新仁交給伊一百五十萬元，收到一百五十萬元當天伊就去林進展辦公室，林進展打電話叫張校長來拿「六十萬元」；在開標前有與黃肇成、范新仁合計過二百四十萬元之「回扣」；當時伊與林進展談好渠等拿一百萬元，剩餘的錢再由林進展拿給上面去分，林進展有提到要拿給張校長轉給「局長」；林說將六十萬元交給張校長（指第二次取得一百五十萬元部分），在他辦公室交的，伊有看到（見偵查卷㈡第一七五頁背面至一七八頁）；開標前，上淯公司黃肇成用公司名義開一張三十幾萬元的支票給伊；開標後黃肇成發現他得標金額過低利潤不是那麼多，所以拿二十一萬六千元支票換三十幾萬元的支票；林進展跟伊說張志強同意拿一百四十萬元打點上面的人，伊當時認為他是要打點局長吳國銑，因為他有這個權力；九十年十月二十九日，伊和范新仁約在花蓮二信主里分社，范新仁領取現金給伊，伊開收據給范新仁，並將七十萬元保證票還他，七十萬元現金交給林進展；同年十二月中下旬，范新仁提領一百五十萬元現金給伊，伊開立收據，並將之前開立之一百五十萬元保證票還給他；剩下的錢伊跟林進展平分；林進展將黃肇成及范新仁交付「賄款」票貼後，合計「九十餘萬中之八十萬元」交給張志強等語（見偵查卷㈢第六十至六十三頁）；於第一審除為大致相同之證述外，另證稱：與林進展協議要給吳國銑多少錢的時候，他好像有跟伊提過，水璉國中的部分金額是一百一十萬元各等語（見第一審卷㈦第三十五至八十一頁）；林進展於偵查中先後陳稱：謝東宏告訴范新仁要二千四百萬元之一成作為「回扣」，其中一百四十萬元打點教育局人員，錢是交給張志強，其中一百萬元由伊等吸收貼現利息後對分，利息就吃掉了三十萬元，是給鄒國清貼現利息（見偵查卷㈢第二十九、三十頁）；謝東宏告訴張志強要將一百四十萬分給張志強、吳國銑，後來黃肇成得標後，張校長打電話給伊說要給錢了，伊告以一時無法兌現，他說局長部分要先給…。（見偵查卷㈢第六十六頁）九十年十月底左右，謝東宏交給伊七十萬元，伊去找鄒國清把七十萬元支票要回來交給謝東宏；同年十二月二十日左右，謝東宏打電話給伊說他要去跟范新仁領錢，叫伊去鄒國清處取回一百五十萬元支票交給謝東宏要他轉交給范新仁等語（見偵查卷㈤第七十四至七十六頁）；九十年十二月二十日左右，謝東宏自范新仁處拿回一百五十萬元現金，取回范新仁所簽發同額保證票，伊二人在辦公室將六十萬元交給張校長；剩下九十萬元……，另外尚須支付宴請涂國林及張志強的費用等語（見偵查卷㈢第六十六、六十七頁）。⑸張志強於偵查中供稱：確定林進展一次交給伊八十萬元，一次六十萬元；八十萬元部分，是林進展在得標後，他拿到伊家，給用牛皮紙袋裝的現金，伊把三十萬元放在家裡衣櫃裡，當天晚上拿五十萬元送去局長辦公室給他，吳局長看過後只問伊金額對不對，伊說林進展說要調現以後才把錢給他，他當時沒表示意見；後來林進展在他店裡交六十萬元給伊，伊當天就送去局長辦公室給吳國銑；伊只拿三十萬元等語（見偵查卷㈣第四十六、四十七頁）；於第一審先後證稱：伊若說沒有交錢，頂多是詐欺，伊承認交現金給吳國銑，表示伊願意承擔較重之罪，且林進展和謝東宏也會去追究這件事情，伊第一次交給吳國銑五十萬元，第二次六十萬元，共一百一十萬元；伊有告訴吳國銑說是林進展轉交的，他就收下等語（見第一審卷㈠第五十八頁）；林進展拿錢到伊家，告訴伊是水璉國中的工程款，要伊轉交給吳國銑，伊跟林進展說請他自己轉交，他說伊住得比較近，要伊幫忙轉交，第一次林進展有交八十萬元現金，是在傍晚，他先打電話說要找伊，到伊家門口時，說剛才有去吳國銑家，他不在，可否託伊將錢轉交給吳國銑；五十萬元部分，伊在收到錢的當天晚上轉交給吳國銑，有說這是水璉國中的工程款利潤廠商給的，吳國銑有問伊錢對不對……。第二次林進展還有交付水璉國中工程利潤，他打電話問伊可否再轉交一份水璉國中工程利潤給吳國銑，並問伊在哪裡，之後伊就到他的辦公室，他用一個袋子裝著錢，說是六十萬元要伊轉交，伊沒有清點，那個袋子好像有一個用透明東西封住；伊收錢當晚就送到吳國銑辦公室，說是林進展要伊轉交水璉國中工程利潤，請局長點收，吳國銑沒點，邊批公文邊說放著就好，伊即離開等語等證據資料（見第審一卷㈦第一五八、一五九、一七０至一七三頁），並以證人謝東宏、林進展上開有關分配款項交付回扣等證述情節，為證人張志強證述之佐證（見原判決第四十四頁第三行起），憑以認定吳國銑確有收受水璉國中採購案之回扣一百一十萬元，參以原判決所舉證人林進展於偵查中證稱：後來伊自己去找吳國銑，他說要問主辦人員，後來吳國銑告訴伊應該可以，要伊等廠商自己協調，伊就轉達謝東宏，謝某就去找范新仁等情（見偵查卷㈢第二十九頁），就公開招標之採購案指示廠商自行協調；證人涂國林於第一審證稱：吳國銑有原則性裁示說如果可以就用李校長當初的版本來發包等情（見第一審卷㈠第四十七頁）；吳國銑供稱：有接獲張志強的電話，表示林進展有一份水璉國中之規劃案要給伊看，林進展有交付規劃案給伊各等情（見第一審卷㈦第二０三頁），而張志強與吳國銑復同係在花蓮縣教育界任職觀之。其說明與審認俱與卷內證據資料相符，論斷亦無違背經驗及論理等證據法則，不容吳國銑任意指摘為違法，而據為第三審上訴之合法理由。㈡、貪污治罪條例第四條第一項第三款公務員建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣罪，為同條第五款對於違背職務之行為收受賄賂罪及同條例第五條第一項第三款對於職務上行為收受賄賂罪；暨同條例第六條第一項第四款公務員圖利罪之特別規定；所稱「回扣」固係指就應給付之建築材料費或工程價款或器材、物品之價金，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己或第三人不法之利益而言。然不以自應給付之建築材料費、工程價款、器材、物品之價金中直接提取或扣取為限，縱令廠商係自承攬工程所應得之報酬或販賣公用器材所得價款以外財源籌措而得，仍屬上開法文所稱之「回扣」，亦不以所交付者與約定成數或比例完全一致為必要。本件原判決依上開證人林進展、張志強等人之證述，說明張志強係在吳國銑之住處及辦公室交付回扣計一百一十萬元時，雖於事實及理由內稱現金或稱回扣，證人間或亦證稱係賄賂等語，其等用語固未盡一致，然依原判決所援上開證人黃肇成等人證述交付財物之緣由、過程，俱已足認定吳國銑所收受者係回扣；又縱所交付之款項部分款項非來自承攬廠商領取工程款之報酬，按之上開說明，亦難認非係回扣，吳國銑執以指摘，顯非適法之第三審上訴理由。㈢、認定犯罪事實所憑之證據，不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎者，仍非法所不許。原判決綜合證人林進展於偵查中證稱：九十年十二月二十日左右，謝東宏自范新仁處拿回一百五十萬元現金…，伊等二人在辦公室將六十萬元交給張校長（見偵查卷㈢第六十七頁）；證人謝東宏於偵查中證稱：林進展說將六十萬元交給張校長，在辦公室交付的，伊有看到（見偵查卷㈡第一七七頁），證人張志強於偵查中證稱：林進展在他店裡交六十萬元給伊，伊當天就送去局長辦公室給吳國銑各等語（見偵查卷㈣第四十七頁），本於推理之作用，認定張志強有在吳國銑辦公室內交付六十萬元等情，其取捨證據職權之行使並無違背證據法則。又證人張志強就林進展曾交付裝錢的袋子一節，係屬親自目睹、體驗之事實，並非以聞自他人在審判外之陳述，而在法庭上轉述，非屬傳聞證據，原審採為判決依據之一，於法並無不合；證人張志強於第一審證稱：伊未清點金額，是林進展說是六十萬元云云部分，雖係傳聞證據，原判決採為判決之依據（見原判決第四十頁倒數第四行起），於法雖有未合，然依上開㈢部分之說明，除去此部分瑕疵，仍應為相同之認定，於判決結果及本旨不生影響，自不得據為第三審上訴之合法理由。㈣、證人間之陳述互有歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證以為斟酌、取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認全部均不可採；又同一證人前後供述不一致，採信其部分之陳述時，當然排除其他部分之供詞，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於理由內說明捨棄他部分供述之理由，因於判決結果及本旨不生影響，自與判決不備理由之情形有間。證人林進展於東機組調查時在自白書內雖記載：局長八十萬元；證人林進展、謝東宏在東機組暨林進展於第一審證稱：張志強當時說局長的八十萬元一定要先給等語（見偵查卷㈢第五十三、五十四頁，原審上更㈡字第一號卷㈡第二二九頁正反面勘驗筆錄及第一審卷㈦第一０七、一一三頁）。然證人林進展、謝東宏上開證述及林進展自白書之記載既與原判決所舉證人謝東宏、林進展於偵查中之證述、證人張志強於偵查中及第一審之證述共計交付一百一十萬元等情不合，且原審於理由內已說明：因吳國銑主張：林進展、謝東宏在東機組之陳述係審判外之陳述，無證據能力，經核上開陳述均屬傳聞證據，且非證明吳國銑犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條規定並無證據能力（見原判決第七頁理由三、1 部分），是林進展、謝東宏於東機組之陳述係為原審所捨棄而不採；又林進展於第一審雖證稱：謝東宏決定說要拿八十萬元給吳國銑等語，核與其在偵查中證稱：謝東宏告訴范新仁二千四百萬元的一成做為回扣；說要將其中一百四十萬元給去打點教育局人員（見偵查卷㈢第二十九頁正反面）；當時謝東宏告訴張志強要將一百四十萬元分配給張志強及吳國銑等情迴異（見偵查卷㈢第六十六頁）。然原判決所舉證人張志強於第一審已明確證稱：伊交保後有繼續回想，也有看到謝東宏、林進展的筆錄……，後來伊繼續想才確認應該是八十萬元及六十萬元等語（見第一審卷㈦第一八三頁），證人張志強此部分所證，核與謝東宏於偵查及第一審證稱先後交付六十萬元及八十萬元給伊等情相符。何況林進展於第一審亦同時證稱：金額八十萬元是於開標完後第三、四天交給張志強……，謝東宏在電話中跟伊說他跟范新仁去領錢，要伊去鄒國清那裡將一百五十萬元的票拿回來，之後四、五點再來時有帶現金到伊辦公室；伊拿到錢後打電話請張志強過來等語（見第一審卷㈦第九十四、九十五頁），亦足以證明其曾先後二次見聞收受金錢之事，則證人林進展於第一審所證：謝東宏決定說要拿八十萬元給吳國銑一節，僅在說明其中一次交付回扣金額，而非全部之回扣。原判決依證人張志強於偵查中證稱：吳局長是直接交代涂國林等語，憑以認定吳國銑有指示涂國林，核與涂國林於第一審之證述相符，均業如前述，則張志強事後於原審更㈠審時證稱：伊未親聞吳國銑有指示涂國林一節，顯亦為原審所捨棄而不採。原判決就此俱未說明，固有微疵，然因於判決結果及本旨俱不生影響，核與理由不備有間。㈤、原判決於理由內已敍明：證人張志強於東機組、偵查中及第一審審理時，就是否收受林進展或謝東宏之好處，及事後坦承有收受款項後，就收受、留用之金額及金錢去向先後供述不一。然張志強一開始否認林進展或謝東宏有交付任何回扣，嗣雖又坦承，然僅稱二十五萬元及五十萬元等情，係因犯罪嫌疑人面對司法調查，擔心承認犯罪之法律責任而猶豫不決；而張志強亦涉嫌與謝東宏、林進展等人在另案金馬獎典禮採購案中交付回扣，則張志強於偵查之初一時混淆，在所難免，林進展於第一審亦證稱：張志強把金額都弄亂了，為避免張志強把三十五萬、四十五萬金額弄亂，讓金馬獎案曝光，才在東機組詢問時勸他不要再說這個問題等語（見第一審卷㈦第一０八頁），自難認張志強所述全無可採。何況張志強除於東機組調查之始否認交付回扣外，其後在東機組、偵查及第一審審理中均直陳有交付回扣給吳國銑，而其於九十三年接受調查時，距九十年底交付回扣時已有相當時日，是亦難期其就歷次交付回扣之時、地為毫釐無差之記憶，矧其就吳國銑對金額似有質疑等過程亦證述甚詳，倘非親身經歷，實難想像，因認張志強所述有交付吳國銑回扣五十萬元及六十萬元等情，應屬可信，尚難因其先後供述不一，率認所述全無可採（見原判決第四十一至四十三頁理由3 部分）；扣案上淯公司之帳冊，均依據支票號碼順序，依序註記付款日期、廠商、金額、備註（即款項名稱），支票號碼自ＢＪ351301號至ＢＪ351320號亦同，然票號ＢＪ351316號（即原簽發面額三十五萬元之支票）卻未記載於該帳冊內，票號ＢＪ351398號之發票日為九十年十二月三十一日，金額為二十一萬六千元，未註記廠商欄及備註欄，與該帳冊之記載習慣迥異，如黃肇成確係以票號ＢＪ351398號之支票借款給謝東宏，何不直接記載於帳冊上？何況證人謝東宏於第一審仍堅稱：「上淯公司有交付得標回扣款項二十一萬六千元，我們協議是打理上面的金額」等語（見第一審卷㈦第三十五頁），黃肇成並非毫無社會智識經驗之人，倘上開二十一萬六千元支票非用以支付回扣，豈有任意配合承認之理，甚在偵查中先後二次陳稱係用以支付回扣等情，因認證人黃肇成事後改稱係謝東宏向其借款而交付二十一萬六千元之支票，謝東宏事後係返還借款而非回扣云云，不足採信。再者，黃肇成因擔心旭強公司申訴，事後要求謝東宏退回二十一萬六千元，亦無礙於上開款項為彼等先前約定係回扣性質之認定（見原判決第四十七頁倒數第三行）。其說明俱與卷內證據資料相符，論斷亦無違經驗及論理法則，上訴意旨徒憑己見，再為事實上之爭辯，並非適法之第三審上訴理由。㈥、原審依證人黃肇成、范新仁之證述，認定渠等分別交付二百二十萬元之現金及面額二十一萬六千元之支票給謝東宏；依證人鄒國清於東機組證稱：綽號「阿展」（係指林進展）拿二十一萬六千元向伊週轉現金；依林進展於偵查中證稱：一百四十萬元打點教育局人員；其中一百萬元係由伊等吸收貼現利息後對分，利息吃掉三十萬元各等語（見原判決第三十六頁理由㈤、1及第四十四頁理由㈦1部分，及偵查卷㈠第六十四頁、偵查卷㈢第二十九、三十頁），據以認定林進展、謝東宏等透過張志強交付吳國銑一百一十萬元，參以三十萬元利息費用既係由林進展等自行吸收，縱再加上支出之交際費五至七萬元，亦非無支付吳國銑回扣一百一十萬元之可能，殊難認原審採證有違證據法則。㈦、貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣罪，重在保障公用工程之品質，明文嚴禁公務員就經辦之公用工程，就應給付之公用工程建築材料費或工程價款中，提取一定比率或扣取其中一部分而收取之，廠商則以偷工減料以彌補其給付，而降低工程品質，嚴重影響公共安全，情節較諸一般收受賄賂罪為重；復與違背職務受賄罪之情節無異，故二者法定本刑相同，並列於同條例第四條。是經辦公用工程收取回扣罪係同條例第四條第一項第五款違背職務收受賄賂罪，及第五條第一項第三款不違背職務收受賄賂罪之特別規定，不論公務員有無違背職務之行為，均應課以該罪刑。原審係認定吳國銑於水璉國中為上揭採購案時，對於採購案之規劃、設計、編列預算、招標作業既有決策、執行及監督之職責，而證人林進展證稱：……後來吳國銑告訴伊應該可以，要伊等「廠商自己協調」，伊就轉達謝東宏，謝某就去找范新仁；證人涂國林證稱：伊和張校長、吳國銑局長在局長辦公室，張志強有談到這件案子由益峰設計規劃好了，希望能採用益峰的標案；在局長辦公室有談到標案的事情，當時只有張校長、局長還有伊，說希望以李校長原任內的規劃設計案來發包；張校長請人來關說；局長有原則性裁示，說如果可以就用李校長當初的版本來發包；證人張志強證稱：吳局長是直接交代涂國林，伊有聽到吳國銑問涂國林說二種方案有何不同，伊有先後二次交付款項給吳國銑各等語，就其職務上行為對廠商及承辦人員有所指示，已俱如前述，則謝東宏透過林進展、張志強向吳國銑關說之具體內容為何？最後是否由林進展所負責之振宏電訊公司得標？廠商間經協調後之規劃書係由何人提出？所提出者是否為最初之規劃書？吳國銑是否促使涂國林採用謝東宏先前所提規劃書？按之上開說明，俱係與認定吳國銑收受回扣無關之枝節事項，原判決縱未詳為說明，因與判決本旨及結果不生影響，執以指摘，均非合法之第三審上訴理由。㈧、原判決於事實及理由內均未認定謝東宏與吳國銑就收取回扣部分有共同之犯意聯絡（見原判決第二頁事實二及第五十一頁理由三），則原審未說明吳國銑與謝東宏、黃肇成、范新仁間採用經廠商協調後之規劃書等情如何形成犯意聯絡，於法殊無不合，上訴意旨未依卷內證據資料執以指摘，殊非合法。又原判決於理由欄有關證據能力部分說明：涂國林於九十三年一月十二日上午接受調查時，經檢察官訊以是否願將案情重新供述一次，涂國林答稱：請給伊機會跟律師談論細節後，下午再行開庭；迨同日下午調查伊始，涂國林即表示已跟律師談過，檢察官告以證人保護法及其權利，涂國林在曾泰源律師到場之情形下主動為相關之供述（見偵查卷㈡第六十一、六十四頁），嗣於第一審證稱：「當日檢察官是說可以用證人保護法，伊可以復職，旋又稱：檢察官沒有答應伊可以復職，只說可能有機會適用證人保護法；該次訊問伊是有跟曾泰源律師談過才作回答，律師有到場，檢察官沒有對伊刑求或其他不當對價要求作這樣回答」等語（見第一審卷㈥第二十至二四頁），涂國林及其辯護人於本院更審程序中空言主張涂國林該次訊問係被利誘、詐欺等不正訊問云云，顯無足採等語（見原判決第八、九頁理由4 部分），已間接說明其於更審中所證，不足採為吳國銑有利之認定，所為說明於法並無不合，並無上訴意旨所指理由不備之違法情形存在。再者，原判決認定吳國銑有指示涂國林採用最初規劃案、為原則性之指示等情，除援引涂國林在東機組之陳述外，尚援用其於偵查中及第一審之陳述以為論據（見原判決第十八、十九頁理由㈧，及二十六頁理由㈨部分），是除去其在東機組之陳述外，仍得為相同之認定，因不影響於判決結果，自不得據為第三審上訴之合法理由。㈨、原判決於理由內依吳國銑自承：花蓮縣吉安鄉慈惠二街之房屋係其所有，辯護人辯稱九十年十月二十九日或三十日（即張志強交付回扣之日），吳國銑仍住官舍等情，固據證人江曉玲於原審證稱：伊前往打掃時是空屋等語，然本件回扣是在九十年十月二十六日開標後始交付，自不足以證明吳國銑未至該屋；且該屋既為吳國銑所有並占有，而收受回扣復不須使用屋內設備，縱吳國銑尚未搬入該屋居住，而約定於該屋內收受回扣，亦於常理無違，況且張志強住所與吳國銑鄰近，其可探看吳國銑房內是否有人，縱吳國銑於上開時日仍居住官舍，亦無從據此推翻張志強於該屋交付回扣款項之證述，因認證人江曉玲之證詞，不足採為吳國銑有利之認定（見原判決第四十七頁理由2 部分）。參以證人張志強證稱：自其住處至吳國銑住處僅須三十秒等語（見第一審卷㈦第一七二頁），收受回扣係嚴重之違法行為，為逃避追查而不使用電話連絡，亦為日常生活所常見。原審所為說明與審認並無違背經驗及論理等證據法則，吳國銑徒憑己見，再為事實上之爭辯，並非合法之上訴理由。㈩、原判決於理由內已說明涂國林於九十二年十一月二十七日在東機組之供述，對吳國銑而言，係被告以外之人於審判外之陳述，又非證明吳國銑之犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之規定，無證據能力（見原判決第八頁理由⑵部分），於論斷吳國銑收受回扣之犯罪事實時，亦未援引涂國林上開證述資為論罪之依據，上訴意旨未依卷內資料執以指摘，殊非合法之第三審上訴理由。經核吳國銑上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，再為事實上之爭執，或就與判決本旨不生影響及與犯罪事實認定無關之枝節事項，任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年二月二十一日最高法院刑事第七庭審判長法官賴忠星法官呂丹玉法官吳燦法官張惠立法官李嘉興本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○二年二月二十七日Ｅ

最高法院一○二年度台上字第六六八號

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