一○二年度台非字第四三七號｜刑事：竊盜｜裁判日期：102 年 12 月 12 日

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台非字第四三七號上　訴　人　最高法院檢察署檢察總長被　　　告　周建男上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣花蓮地方法院一０二年八月二十八日第一審確定判決（一０二年度易字第二四八號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署一０二年度偵字第二一八七、二四三八、二四八九、二四九０、二七七八、二八七０號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；主刑之種類如下：三、有期徒刑：二月以上十五年以下；受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑；有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之；刑有加重及減輕者，先加後減，刑事訴訟法第三百七十八條、刑法第三十三條第三款、第四十七條第一項、第六十二條、第六十七條、第七十一條第一項分別定有明文。二、經查，被告周建男前因施用毒品案件，經台灣桃園地方法院以九十八年度審訴字第八一八號判決判處有期徒刑七月、十月，應執行有期徒刑一年二月確定，於民國九十九年九月十日縮短刑期執行完畢等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表、全國刑案資料查註紀錄表附卷可佐。詎其仍不知悔改，意圖為自己不法之所有，在徒刑執行完畢五年以內，於一０二年五月三十日十四時許，在花蓮縣花蓮市○○路○○○號之○○電機行旁之空地，徒手竊取○○電機行所有由蔡羽涵管領之馬達一個，得手後將上揭物品持往○○企業社變賣予不知情之負責人崔宏傑，得款新台幣九百八十八元供己花用殆盡（參原判決第八頁附表編號7 ），再犯刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪，且係累犯，應依刑法第四十七條第一項規定，加重本刑至二分之一；又原判決認定被告已合於法定自首要件，應依刑法第六十二條前段之規定減輕其刑（參原判決第四頁末行及第五頁首行）。然原判決就被告此部分竊盜之犯行（即判決附表編號7），於主文中宣告「周建男竊盜，累犯，處有期徒刑壹月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元，折算壹日。」原審法院判決選處主刑之種類為有期徒刑，而被告又是累犯，依首開說明，其最低刑顯然超過二月，而有期徒刑，以年月規定，為各國通說，參照我國刑法第三十三條規定暨其立法理由，亦然。本件被告又符合自首之規定而減輕其刑，然減刑後最低刑度仍應高於有期徒刑一月，始為適法。茲原判決仍僅判處有期徒刑一月，自有判決適用法則不當之違背法令（最高法院八十四年度台非字第二一六號判決意旨、台灣高等法院暨所屬法院八十五年法律座談會刑事類提案第五號研討結果參考）。三、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。本院按：非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同，兩者之間應有明確之區隔。刑事訴訟法第四百四十一條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形，及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關，或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，即無提起非常上訴之必要性。亦即縱有在通常程序得上訴於第三審之判決違背法令情形，並非均得提起非常上訴。而所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且業經本院著有判例、判決或作成決議、決定予以糾正在案，實務上並無爭議者，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。檢察總長如予提起，本院自可不予准許（本院九十七年度第四次刑事庭會議決議參照）。又有期徒刑為二月以上十五年以下，而有期徒刑應加減者，其最高度及最低度同加減之，刑法第三十三條第三款、第六十七條分別定有明文。經查，原確定判決以被告於一０二年五月三十日十四時許，再犯如其附表編號 7之竊盜罪，應依累犯之規定加重其刑，及依自首規定減輕其刑，而刑法第三百二十條第一項之竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金，則本件於依刑法第七十一條第一項規定先加後減後，其有期徒刑之刑度亦須超過一月，始為適法。乃原判決於編號 7主文中宣告「周建男竊盜，累犯，處有期徒刑壹月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元，折算壹日」，而有判決適用法則不當之違背法令情形，非常上訴意旨執以指摘，固非無據，但該判決結果尚非不利於被告，且於法律見解之統一，欠缺原則上之重要性，客觀上難認有給予非常救濟之必要性，自應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。中華民國一○二年十二月十二日最高法院刑事第六庭審判長法官賴忠星法官蘇振堂法官呂丹玉法官張惠立法官吳燦本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○二年十二月二十日G

最高法院一○二年度台非字第四三七號

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