最高法院一○二年度台非字第四五○號

• 裁判案由: 違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 最高法院
• 裁判日期: 102 年 12 月 19 日

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台非字第四五○號上　訴　人　最高法院檢察署檢察總長
被　　　告　陳冠翰
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，對於台灣宜蘭地方法院中華民國一０二年六月二十四日第一審確定判決（一０二年度訴字第一二二號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署一０一年度偵緝字第一二七號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於有罪部分撤銷。
陳冠翰犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新台幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹支（槍枝管制編號：一一○二○三八三八二號，含彈匣壹只）及制式子彈伍顆均沒收。又犯傷害罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理 由
一、非常上訴理由稱：「按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第47條第1 項定有明文。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言；若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行之刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，之前已執行之部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，此有最高法院98年度台非字第260號、99年度台非字第301號判決及最高法院民國100年8月23日第6 次刑事庭會議決議可資參照。經查：㈠被告陳冠翰前於94年間因妨害自由罪，經台灣板橋地方法院（現改制為台灣新北地方法院）於96年2月16日，以96 年度訴字第1577號判決，判處有期徒刑5月，後減為有期徒刑2月15日確定（下稱甲案），因另於92年間犯強盜罪，經最高法院於97年3月13日以97年度台上字第1051 號判決上訴駁回，判處有期徒刑8 年確定（下稱乙案）。而上開甲案，雖經被告於96年10月17日以易科罰金執行完畢，然上揭甲、乙二案係裁判確定前所犯數罪，經台灣高等法院台南分院檢察署檢察官向台灣高等法院台南分院聲請定其應執行刑，並經台灣高等法院台南分院於102年9月13日，以102年度聲字第689號裁定，定應執行刑有期徒刑8年1月確定後，刑期起算日為101年4月24日，指揮書執畢日期為112年7月11日，此有被告之全國刑案資料查註表在卷可稽。則被告甲案前已易科罰金執行完畢之有期徒刑2月15日，不能認已於96年10月17 日執行完畢，僅應於上開所定應執行刑有期徒刑8年1月中予以扣除而已。㈡而本件原確定判決認被告於96年10月17日執行完畢後，分別於5年內之100年7月13日、同年月1日再犯本件非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及傷害罪，惟被告前開甲、乙二案尚未全部執行完畢已如前述，乃原確定判決未注意及此，遽依累犯論科，分別判處被告有期徒刑3年8 月及7月，揆諸前述判決意旨，應有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正」等語。
二、本院按：受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第47條第1 項之規定甚明。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法（102年1月23日修正公布施行前）第50條、第51條第5款亦分別定有明文。故刑法第47條第1項所謂之「受有期徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行所定應執行刑時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。查本件被告陳冠翰有上揭非常上訴理由所載前犯甲、乙二案，及甲案所處之刑前經執行易科罰金完畢，嗣因與另犯乙案所處之刑，合於數罪併罰規定，而經台灣高等法院台南分院於102年9月13日，以102年度聲字第689號裁定應執行刑有期徒刑8年1月確定後，再由檢察官指揮執行，刑期自101年4月24日，扣除先前執行之有期徒刑2月15日，須至107年12月6 日始執行完畢（按另接續執行其他罪刑至112年5月25日〈非常上訴書誤載為112年7月11日〉）各情，有該刑事裁定、台灣高等法院被告前案紀錄表、台灣新北地方法院檢察署101 年執助字第3514號檢察官執行指揮書（甲）在卷可稽，堪認無訛；則被告復於100年7月1日凌晨1時30分許，持其於95年間受友人之託，一行為同時代為藏放保管之仿BERETTA廠M9 型半自動手槍換裝土造金屬槍管而成之具有殺傷力改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號）及具有殺傷力之制式子彈11顆，至台北市○○區○○街0段00號2樓「亞洲舞廳」，基於傷害之犯意，持上開改造手槍及子彈先朝天花板開1 槍，再朝被害人周哲夫身體下半身開2 槍，其中一槍打中周哲夫右下腹並擦傷周哲夫之生殖器，另一槍未擊中，致周哲夫右下腹部及生殖器受有傷害後離去。嗣經警於100年7月13日下午6時30 分許，在百麗旅店執行臨檢時查獲被告所有上開改造手槍1支及制式子彈8顆（經鑑定試射用盡3顆，僅餘5顆），而為本件非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝（想像競合犯寄藏子彈罪）及傷害之犯行時，前揭甲、乙二案所處之有期徒刑，均尚未執行完畢，不得論以累犯。原審認上開非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝及傷害二罪，均係於甲案所處有期徒刑執行完畢5年內再犯，乃依刑法第47條第1項規定論以累犯，並加重其刑，而各量處有期徒刑3年8月及7 月，顯為違誤，非常上訴意旨執以指摘原判決此部分有適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令，洵有理由。案經確定，且不利於被告，應由本院將原判決上開有罪部分撤銷，自為判決如主文第2 項所示，以資救濟。又刑法第50條原規定裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。嗣該規定修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」並於原審判決前之102年1月25日生效。而刑法第2條第1項規定：行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。經比較刑法第50條修正前後規定，新法較有利於受刑人，自應適用之。本件被告所犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪所處有期徒刑3年6月，屬不得易科罰金及不得易服社會勞動之罪；傷害罪所處有期徒刑6 月，係得易科罰金之罪，依修正後刑法第50條第1項但書第1款、第2 項之規定，自須經受刑人之請求後始由檢察官聲請定其應執行之刑，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二百七十七條第一項、第五十五條、第四十一條第一項前段、第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第一款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 十二 月 十九 日最高法院刑事第三庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 李 麗 玲
法官 楊 力 進
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 十二 月 二十五 日V
附錄本案論罪科刑法條
槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
刑法第二百七十七條第一項
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。