最高法院一○三年度台上字第一三八○號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第一三八○號上　訴　人　李振國選任辯護人　孫治平律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年十二月三十一日第二審判決（一○二年度上訴字第三一三六號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○二年度偵字第九○九四號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人李振國上訴意旨略以：㈠原判決說明扣案之塑膠包裝袋二百五十只，係上訴人所有供犯罪預備之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收，第一審判決誤用毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，核有不當。惟第一審適用法則既有不當，原審自應撤銷第一審判決，另為適法之判決，原判決竟以更正方式為之，駁回上訴人之上訴，有適用法則不當之違誤。㈡原判決既認第一審判決就上訴人所犯各罪均處有期徒刑三年七月，未就情節較重者量處較重之刑，略有微疵，自可就各罪中情節較輕部分，撤銷改判為有期徒刑三年六月。原判決竟曲解不利益變更禁止原則，謂無從諭知較第一審判決更重之刑度，有適用法則不當之違誤。㈢上訴人年僅二十餘歲，無何刑事案件紀錄，因一時失慮誤導法網，然自被查獲起，即毫無隱瞞交代案情，各次販賣之數量均甚微，金額亦不高，僅為吸毒者間互通有無之有償轉讓而已，並非惡性重大之毒梟或盤商，所造成之危害不重，原判決量刑失衡，有情輕法重之情事，未具體審酌上訴人之犯罪情節，遽認無刑法第五十九條之適用，有判決不適用法則或適用法則不當之違誤。㈣上訴人與詹錫銘就民國一○二年一月三十日販賣毒品部分，就交易對價係現金或線上遊戲金幣，雙方說法不一。詹錫銘於警詢初供稱係購買新台幣（下同）三千元之甲基安非他命一包，於偵查時稱：只給上訴人一千元，另外二千元是以網路遊戲的金幣三十萬元約值現金二千元抵償等語。然上訴人於警詢時供稱係販賣三千元之甲基安非他命，詹錫銘以網路遊戲之「星誠」的星幣三十五萬元為對價，約值現金二千八百元等語。原審就此未對上訴人、詹錫銘再為調查，詢問其等於網路遊戲之帳號為何，或函詢該線上遊戲之網銀國際股份有限公司其等帳號之遊戲貨幣交易內容，率而認定，有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。㈤關於一○二年一月二十七日交易甲基安非他命部分，上訴人於警詢、偵查時供稱金額係五千元，該次交易上訴人究竟收取多少？依原判決附表二其他編號之犯罪事實，上訴人販賣安非他命一公克之售價為三千元，二公克之售價則為五千元，為何林瑞宏稱交易為二公克、八千元？原審未予調查，率而認定該次之售價為八千元，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈥林瑞宏於偵訊中供稱：一○二年三月十六日，上訴人開車至伊公司修車，並賣二千元甲基安非他命予伊等語，原審未調取上訴人車輛之維修保養紀錄，率而認定上訴人係趁修車之機會販賣毒品予林瑞宏，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤云云。二、惟查原判決依憑上訴人於警詢、偵查、審理時之自白，證人李祖揚、詹錫銘、林瑞宏、李以荃之證言，扣案電子磅秤一台、行動電話一支（含門號○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡一張）、塑膠包裝袋二百五十只等物，卷附新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、○○○○○○○○○○號行動電話門號申請人基本資料各一份、搜索現場及扣案物品照片十張、上訴人所持用之上開行動電話門號通訊監察譯文四份，上訴人之台灣高等法院被告前案紀錄表等證據資料，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品計十一罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。三、按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴人於警詢、偵查時均坦承有於一○二年三月十六日販賣甲基安非他命一包，價格二千元予林瑞宏之情，核與林瑞宏於警詢、偵查時所證一致（見偵字第九○九四號卷第五六頁反面、第七十頁、第八七頁）。就上訴人與詹錫銘於一○二年一月三十日交易毒品部分，上訴人於警詢、偵查時供稱詹錫銘係以遊戲金幣三十五萬元支付，與詹錫銘於偵查時證稱其只給上訴人一千元，另外二千元以網路遊戲的金幣三十萬元轉給他，上開金幣差不多值現金二千元等語雖有不符，惟依卷附通訊監察譯文，詹錫銘於電話中向上訴人表示：「拿一千給你，其他的都匯金幣啦吼。」，上訴人答以：「好啦好啦」等語，顯與詹錫銘所述相符（見偵字第九○九四號卷第三八頁）。關於一○二年一月二十七日販賣甲基安非他命予林瑞宏部分，上訴人於警詢、偵查時供稱賣五千元，與林瑞宏於警詢、偵查時證稱係以八千元價格購買等語，固有不同。然上訴人於第一審、原審審理時，對於起訴犯罪事實均無爭執，就第一審判決所認定之犯罪事實，亦稱實在（見第一審卷第二三、三五頁，原審卷第三十頁、第三九頁反面），上訴人及其辯護人於原審亦未聲請調查證據。原審於理由中簡要記載上訴人之自白與詹錫銘、林瑞宏之證述及其餘證據資料相符，認其自白與事實相符，可以採信之理由，尚無違法。本件事證明確，原審未贅為無益之調查，要難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。四、按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。原判決已依上訴人之責任為基礎，認第一審判決已審酌上訴人為圖一己之私利，竟無視國家防制毒品危害之禁令，販賣毒品予他人以牟利，不僅戕害他人健康及身心發展，亦助長毒品氾濫，對社會治安造成嚴重影響，兼衡其未有刑事犯罪之紀錄，素行尚佳、自承高中畢業之智識程度、從事製造業而經濟貧寒之生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量、所得利益，暨其犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，而為量處，及本件如何並無客觀上顯然足以引起一般同情，縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重之處，故未依刑法第五十九條酌減其刑等理由，經核認事用法均無不合，量刑亦屬妥適，而予維持。並說明：上訴人所犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，經依同條例第十七條第二項規定減輕其刑後，最輕可量處之刑度為三年六月，第一審判決就上訴人所犯十一罪，均量處有期徒刑三年七月，上訴人所犯十一罪之總刑度為三十九年五月，第一審判決僅定執行刑為八年六月，已甚為寬厚，因認上訴人指摘第一審判決量刑失衡，並請求依刑法第五十九條減輕其刑、再予降低應執行刑之刑度云云，尚屬無據等理由，原判決量刑既未較第一審為重，自未違反不利益變更禁止原則，且均屬原審裁量職權之適法行使，並無違反罪刑相當原則，或有何濫用裁量權情事，均已於判決理由中詳加敘明，自不得指為違法。上訴意旨再爭執原判決未就上訴人所犯各罪中情節較輕者改諭知較輕之刑、未依刑法第五十九條減刑而適用法則不當云云，就原審量刑職權之適法行使及原判決已詳加說明之事項，漫行指摘，自非上訴第三審之合法理由。五、關於扣案塑膠包裝袋二百五十個部分，原審以第一審判決認該等物品為上訴人供本案販賣第二級毒品犯行所用之物，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收為不當，認該等物品應係上訴人供販賣第二級毒品預備之物，於理由中說明更正第一審此部分之適用法條，改依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。原審就此未撤銷第一審判決，另為適當之判決，固有微疵，然此項疏誤，於判決之結果及刑之執行，並無影響，仍不得據為合法之第三審上訴理由。上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年四月三十日最高法院刑事第六庭審判長法官黃正興法官張春福法官吳信銘法官林英志法官許錦印本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○三年五月七日G

最高法院一○三年度台上字第一三八○號

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