一○三年度台上字第一四○七號｜刑事：妨害性自主等罪｜裁判日期：103 年 04 月 30 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第一四○七號上　訴　人　楊○○ 上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０三年一月二十二日第二審判決（一０二年度侵上訴字第二一０號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一０一年度偵字第三八一五號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑證人即有心智缺陷（經鑑定為輕度智能障礙）之被害人Ａ女（警詢編號：三五二０─一０一０四三，係民國八十六年四月生，被害時係未滿十八歲之少年，姓名、年籍詳卷）、證人即Ａ女之姑媽、表姑媽、表妹、表堂弟及老師蔡○○（姓名、年籍均詳卷）於檢察官訊問時及第一審之證述，佐以上訴人甲○○於警詢、檢察官訊問時及第一審所為不利於己之部分供述，並有卷附第一審勘驗筆錄、財團法人彰化基督教醫院（精神科）所出具（Ａ女）精神鑑定報告書（下稱本件精神鑑定報告書）、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）所出具（上訴人）（測謊）鑑定書（下稱本件測謊鑑定書）暨所附測謊鑑定相關資料等可稽，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實。對於上訴人所辯：伊不知Ａ女有心智缺陷（輕度智能障礙），並未在「○○商行」對Ａ女為撫摸胸部、外陰部之猥褻行為，或以伊性器進入Ａ女性器而不遂之性交未遂行為云云，何以均不足採取，亦已依憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。並敘明上訴人係成年人，故意對未滿十八歲之Ａ女犯（刑法第二百二十五條第二項之）乘機猥褻罪、（刑法第二百二十五條第三項、第一項之）乘機性交未遂罪，均應適用兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段之規定，予以加重其刑；上訴人已著手於性交行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第二十五條第二項之規定，就所犯乘機性交未遂罪，予以減輕其刑，並就所犯乘機性交未遂罪，依法先加後減之。因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論上訴人以成年人故意對少年犯乘機猥褻罪，量處有期徒刑一年；論上訴人以成年人故意對少年犯乘機性交未遂罪，量處有期徒刑二年六月，應執行有期徒刑三年。原判決已敘明調查、取捨證據及認定事實所憑理由，所為論斷均有卷內證據資料可按。上訴意旨略以：㈠本件精神鑑定報告書記載，Ａ女未有明顯創傷後壓力症候群反應等情，無由證明上訴人對Ａ女為性侵害。又Ａ女始終未能指明上訴人對其為猥褻、性交未遂行為之確切時間、地點；Ａ女係輕度智能障礙者，對於重要案情內容，經常表示「忘記了」、「不清楚」，或保持沉默，或必須由旁人加以提示，足認Ａ女所為不利於上訴人之指訴，有遭受他人誘導、左右之虞，不能盡信。再證人即Ａ女之老師蔡○○於第一審證述，其不能確認Ａ女平日表現之「性偏差行為」，與所謂上訴人對Ａ女所為猥褻或性交未遂行為，是否具有關聯性。原審未就上情調查明白，即於判決理由說明Ａ女之「性偏差行為」，與上訴人對Ａ女所為猥褻或性交未遂行為，具有極大之關聯性等語，遽採Ａ女所為不利於上訴人之指訴，而為不利於上訴人之認定，有判決理由不備及採證不合證據法則之違法。㈡上訴人於第一審即陳明，其於刑事警察局實施測謊鑑定前，未吃中餐等情，足認對上訴人實施測謊鑑定之過程及結果，是否符合公正性及正確性，仍不無疑問存在。原審未就此調查，亦未說明論斷之理由，即率採測謊鑑定結果，而為不利於上訴人之認定，有判決理由不備及採證悖於證據法則之違誤。㈢上訴人於原審所提出「○○商行」一樓照片顯示，自店外可以清楚看見店內情況，且「○○商行」來往顧客眾多，上訴人之配偶雖有事臨時外出不在，然隨時可能返回，上訴人豈有可能在「○○商行」一樓放置電視機及監視器螢幕附近，長期猥褻Ａ女而不被查覺，顯然不符常情。原判決所認定上訴人之犯罪事實，顯悖離經驗法則及論理法則，有判決適用證據法則不當之違法云云。惟按：證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。又證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。㈠原判決審酌上述Ａ女等人於檢察官訊問時及第一審之陳述、本件精神鑑定報告書、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、本件測謊鑑定書等證據資料，不採上訴人所辯情節及證人楊○惠、陳○榮、陳○英、（上訴人之女）楊○○（姓名、年籍詳卷）等人所為有利於上訴人之陳述，據以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，已詳為敘明其取捨證據所憑理由。㈡Ａ女雖有心智缺陷（經鑑定為輕度智能障礙），然尚非全無認知、理解及陳述能力；Ａ女先後於警詢、檢察官訊問時及第一審所為不利於上訴人之指訴，固存在些許不符，惟不足以影響Ａ女就主要被害情節所為陳述之憑信性；Ａ女所為陳述，並有其他補強證據足以佐證係屬實在，原判決已詳細說明其論斷之理由（見原判決第四０至五六頁），核無不合。㈢Ａ女之「性偏差行為」，與上訴人對Ａ女所為猥褻或性交未遂行為，何以具有極大之關聯性；本件精神鑑定報告書記載，Ａ女未有明顯創傷後壓力症候群反應等情，如何無由據為有利於上訴人之認定，原判決俱已說明所憑理由（見原判決第五一至五三頁、第七０、七一頁）。㈣上訴人於第一審陳稱，其於刑事警察局實施測謊鑑定前，未吃中餐等情，原判決已扼要敘明不採之理由（見原判決第五八頁），自不因此影響刑事警察局實施測謊鑑定之過程及結果之公正性及正確性。㈤上訴意旨所指「○○商行」之一樓照片顯示，自店外可以清楚看見店內情況，且「○○商行」來往顧客眾多，上訴人之配偶雖有事臨時外出不在，然隨時可能返回云云。以原判決認定上訴人對Ａ女為猥褻行為之地點「○○商行」一樓放置電視機及監視器螢幕前方，既有店內高聳貨架阻擋，應為自店外視線所不及；原判決認定上訴人先拉下「○○商行」之一樓鐵門，才在二樓房間，對Ａ女為性交行為未遂，係屬隱密行事，況上訴人衡情不難掌握往來顧客動態及其配偶行蹤以利用空檔為之，並非絕無可能發生。㈥綜上，原判決所為論敘說明，尚與事理不悖，係原審採證、認事職權之適法行使，難認有上訴意旨所指判決理由不備及採證不合證據法則之違法。上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年四月三十日最高法院刑事第九庭審判長法官李伯道法官林立華法官黃瑞華法官許仕楓法官李錦樑本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○三年五月六日G

最高法院一○三年度台上字第一四○七號

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