一○三年度台上字第一四二○號｜刑事：違反銀行法｜裁判日期：103 年 04 月 30 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第一四二○號上　訴　人　朱哲雄選任辯護人　余德正律師上列上訴人因違反銀行法案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年六月七日第二審判決（一０二年度金上重訴字第一八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一００年度偵字第八七八、六二０四號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載幫助犯銀行法第一百二十五條第一項後段非法經營收受存款業務罪、公平交易法第三十五條第二項非法多層次傳銷罪等犯行明確，因而維持第一審就此部分依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人幫助犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營收受存款業務罪（累犯），先依累犯加重，再依幫助及刑法第五十九條規定遞減其刑後，量處有期徒刑二年十月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。並就上訴人否認犯行，及其辯護人辯護意旨略稱上訴人對陳元忠（另案經原審法院九十九年度金上重訴字第六九號判決有罪，上訴本院中，下稱另案）策劃、執行聯合禮券整合行銷專案（下稱「行銷專案」）所知有限，不知該「行銷專案」是藉違法多層次手法向社會大眾吸金，主觀上無幫助陳元忠犯罪意思。另依出版法（民國八十八年一月二十五日廢止）第九條規定，新聞紙之發行，應於首次發行前向主管機關聲請登記，其登記聲請書中應載明發行所及印刷所之名稱及所在地等，則上訴人經營之消費者日報刊登全省經銷商、辦事處之地址及聯絡電話，即非無據，不得遽指專為陳元忠經營之「行銷專案」據點。況消費者日報報導遊台灣送賓士活動，全台熱烈展開版面，不論文字、圖畫，毫無隻字片語提及禮券、聯合禮券之行銷，與陳元忠等人如何經營、尋找行銷禮券對象及設計如何招徠投入不同云云，如何不足採信，亦詳依卷存證據資料予以指駁說明，俱有相關證據資料可資覆按。二、上訴意旨雖以：（一）、本件起訴書所記載上訴人之犯罪事實，業經台灣台北地方法院檢察署檢察官以九十九年度偵字第二三一號不起訴處分書予以不起訴，如無刑事訴訟法第二百六十條所列情形，不得再行起訴。檢察官就此部分再行起訴，應依刑事訴訟法第三百零三條第四款為不受理判決。上訴人之辯護人於原審並就此提出辯護，原審未予說明不予採信之理由，亦未說明本件是否符合刑事訴訟法第二百六十條所列情形，自有判決不載理由之違誤。（二）、原判決理由以︰陳元忠證稱曾與上訴人就「行銷專案」接觸，一起討論。報社刊登內容皆經上訴人看過、活動內容上訴人應該有參與討論等語；上訴人於偵查中亦自承消費者日報上刊登之廣告、折價券、免費券、抽賓士活動是陳元忠策劃，陳元忠有將稿件給伊看過才交編輯部；伊知道陳元忠在辦活動、抽賓士，並受邀與金門縣長一起頒獎、抽獎，有聽過陳元忠在做「行銷專案」，有許多經銷商參與，並招攬許多經銷商等語，據以認定上訴人在知悉陳元忠違法行為下，卻予以配合，在上揭活動一再親自出席，以消費者日報發行人身分頒發賓士汽車行為，對陳元忠等人所為「行銷專案」非法犯行之推展，有實質助益。上訴人對陳元忠違反銀行法及公平交易法之犯罪已有認識，主觀上有幫助犯意。然：報社發行人依委託人之請而於其發行之報章、雜誌刊登廣告、訊息，並以報社發行人身分受邀擔任活動頒獎人而頒獎等行為，均屬報社發行人日常業務不免接觸之業務及社交活動範疇。報紙版面僅屬單純為委託廣告者提供刊登廣告平台，除該廣告明顯涉及侮辱、毀謗或猥褻相關圖片、資訊外，實難課以報社發行人對該廣告內容是否涉及違反銀行法、公平交易法等進行審查義務。況依原判決認定之事實，可知所謂「行銷專案」內容及行銷、獲利方式十分複雜，非可輕易理解。故上訴人雖依陳元忠所請，於所創辦之消費者日報刊登「全省經銷商」、「辦事處」之據點及聯絡電話，惟尚難以有此行為即認定上訴人主觀上知悉陳元忠所為「行銷專案」之相關行為係犯罪行為，而有幫助陳元忠遂行違反銀行法、公平交易法等犯行之故意存在。（三）、原審勘驗九十八年八月十五日陳元忠於宜蘭晶英酒店舉辦送賓士活動光碟，當時擔任頒獎人為另一位「呂董事長」，並非上訴人，原判決事實認定與勘驗內容明顯不符，有認定事實及判決不依證據之違誤，其判決當然違背法令等語。三、惟查：（一）、不起訴處分已確定者，非有刑事訴訟法第四百二十條第一項第一款、第二款、第四款或第五款所定得為再審原因之情形或發現新事實或新證據者，不得對同一案件再行起訴，同法第二百六十條定有明文。是不起訴處分確定後，檢察官以發現新事實或新證據者，自得再行起訴，乃當然之解釋。本件上訴人違反銀行法犯嫌，固曾經台灣台北地方法院檢察署檢察官以九十九年度偵字第二三一號不起訴處分書予以不起訴處分，然原判決已說明「前述不起訴處分書所記載之事實為：『告訴意旨略以：被告甲○○為消費者日報之負責人，對於另案被告陳元忠、周建仲二人之聯合禮券整合行銷專案每月送賓士汽車活動，均以該報董事長身分出席頒贈汽車；又告訴人李雲、蔡玉堂、周玉秀、吳清榮及林憶茹所持有之該專案合約書所加蓋之消費者日報台北縣管理處統一編號00000000，經查為虛無之行號，因認被告甲○○與另案被告陳元忠等人共同涉有違反銀行法、刑法詐欺及偽造文書罪嫌云云。』本件起訴書之犯罪事實另有違反公平交易法第二十三條規定，涉犯同法第三十五條第二項之幫助非法多層次傳銷罪嫌，且本件起訴書所引用之證據，亦與前述不起訴處分書所記載，有部分不同，有該不起訴處分書在卷可查。」顯見原判決應係不採上訴人此部分辯解。而上開不起訴處分書係於九十九年一月二十二日作成，有該不起訴處分書可憑（九十九年度他字第一０六三九號偵查卷第一三七至一三八頁）。依本件起訴書之記載，檢察官所引用之供述證據有「1 、被告甲○○之供述」、「20、另案被告周建仲於另案偵查中之供述」、「27、30、33、34、36、37、39、40、42、44、45、50、59、63」另案被告戴陳美花、陳怜燕、林貴氣、黃道欣、曹碧珠、宋瑞藤、范雅惠、朱永琴、王偉莉、李沛靖、張富濱、顏君芳、林文雪、楊炫珠於偵查中之供述（起訴書第九、二三至四五頁），及非供述證據之「1 、本署（台灣台北地方法院檢察署）檢察事務官九十八年十一月十六日至二十日之『台中送賓士』、『宜蘭送賓士』勘驗筆錄」、「2 、另案被告周建仲九十八年六月二十四日中午十二時四十五分及九十八年六月二十五日之電話錄音譯文」、「4 、中華賓士公司九十九年八月三日中賓字第9908-001號函暨其附件」（起訴書第四八、四九頁）等。上開上訴人之供述部分，為上訴人於九十九年四月十九日、九十九年七月二十二日另案偵查、第一審，及本案九十九年十一月十七日偵查中之供述。上開「周建仲於另案偵查中之供述」，則指周建仲於九十九年八月十日、同年月十七日在另案第一審之陳述。其餘上揭供述證據與非供述證據則均未見諸上述不起訴處分書，有各該筆錄、處分書等可佐。顯見檢察官應係以本件上訴人犯行，發現新事實、新證據始再行起訴，揆諸首揭說明，本件起訴自無違反刑事訴訟法第二百六十條可言。原判決就此雖未敘明本件是否符合刑事訴訟法第二百六十條何款情形，致其論述簡略而有瑕疵。但原判決以上開不起訴處分書起訴之犯罪嫌疑事實、證據與本件上訴人犯罪事實、證據不同，於法並無不合，此部分自不得據為合法之第三審上訴理由。（二）、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決已敘明本件係依據上訴人坦承曾提供消費者日報予陳元忠在報上刊登全省經銷商、辦事處及聯絡電話，且於九十八年三月二十九日、同年六月十五日、同年七月十五日、同年八月十五日，應陳元忠邀請於「行銷專案」送賓士車活動中，以消費者日報發行人身分頒獎；有參加消費者日報遊台灣送賓士活動共四次，每個月有辦活動都有去。有幫忙摸彩，是陳元忠要求的，陳元忠是以伊是消費者日報社的發行人稱呼伊等情，足見上訴人確有提供其實際掌控之消費者日報予陳元忠在該報上刊登全省經銷商、辦事處及聯絡電話等事項，更配合陳元忠，以消費者日報發行人之身分，親自在「行銷專案」上述四次送賓士汽車活動中，抽獎後頒發汽車予得獎人。陳元忠於九十八年七月十五日（在台中通豪大飯店舉辦）、同年八月十五日（在宜蘭晶英酒店舉辦）送賓士車活動中，亦對參加民眾稱：「讓各位了解十萬元（新台幣，下同），確定每月會賺二萬到五萬的利潤，才足以每月都提撥這樣的獎金，就是每個人問的，加入很簡單，『每月有五千元的車馬費，五千元的禮券，還能領一年』……」；「我們一百萬的經銷商呢，第一個我們每月有撥『10% 的車馬費，也就是十萬元』，第二個條件，每月有撥『5%的一個贈送的商品』……」等語，周建仲於另案第一審亦證述無訛，可知單依車馬費換算，小盤、中盤、大盤之年利率即各達60%、120%、180% 。另每位會員每月尚可以九折之價格購入預繳保證金相同面額之各式禮券，會員以面額95% 之價格售出或自行留用，此部分每月亦可獲得預繳保證金5%面額之各式禮券之報酬。且自九十八年一月間起，逐步改為會員每月按加入日期固定直接領取預繳保證金金額5%面額之各式禮券等情。足徵「行銷專案」集團所約定紅利、報酬，顯與本金不相當，而會員參與該集團，其目的亦在於領取該與本金顯不相當之紅利、報酬。再由卷附扣案之「行銷專案」各項報表、各公款帳戶資料、宅配單（會員資料）、進貨單、客戶旅遊名單、「行銷專案」資料及入會申請表、會員顧客協議書暨扣款申請書等件合併以觀，可知自九十七年三月間起至九十八年八月二十六日為警查獲日止，另以上開方式招攬會員共一千六百二十人次（其中有部分會員重複參加），其收受之預繳保證金更達五億八千萬元以上，可知陳元忠違反銀行法，以顯不相當之紅利、利潤向不特定之會員為收受款項、吸收資金之犯罪所得已達一億元以上。再依陳元忠於第一審證稱：大概九十七年左右與上訴人就「行銷專案」接觸、一起討論。消費者日報有刊登關於「行銷專案」的消息，以新聞及廣告的處理方式都有。伊當（消費者日報社）社長之後，上訴人當董事長，負責報社所有事情，報社印的內容上訴人都要看過。伊做的活動，上訴人應該有參與討論，這個活動很專業性，只要登的內容文字沒有違法，上訴人都會同意。且這個會牽涉到文字的內容，例如我們要去金門莒光樓辦活動，都要報社發文才能借到莒光樓，辦很多次活動都在金門，縣長也有來等語，上訴人於偵查中亦陳稱消費者日報上所刊登的廣告、折價券、免費券、抽賓士活動是陳元忠籌劃的。陳元忠稿件給伊看過，伊才交編輯部。伊知道陳元忠在辦活動、抽賓士，在金門辦有邀縣長，當時公函要伊蓋章，也有邀請伊過去跟金門縣長一起頒獎、抽獎。有聽說陳元忠在做「行銷專案」，有許多經銷商參與，並招攬許多經銷商等語，足認上訴人在知悉陳元忠違法行為情形下，卻仍予以配合之事實。且上訴人在上揭活動中一再親自出席，以消費者日報發行人身分頒發賓士汽車之行為，對陳元忠等人所為「行銷專案」非法犯行之推展，當有實質助益。況上訴人於偵查中經檢察官詢問「（提示本署〈台灣台北地方法院檢察署〉九十八偵二一一四九號勘驗台中送賓士、宜蘭送賓士光碟筆錄）既然你有在場，你會不知道陳元忠在做販賣『行銷專案』有許多經銷商參與，並招攬許多經銷商這件事？」上訴人亦坦承「我有聽說」等語（九十九年度他字第一０六三九號偵查卷第七０、七一頁），顯見上訴人所為，非僅係報社發行人依委託人之請而於其發行之報章、雜誌刊登廣告、訊息，並以報社發行人身分受邀擔任活動頒獎人而已。原判決據以認定上訴人對於陳元忠違反銀行法之犯罪已有認識，卻以幫助之意思，對於陳元忠資以助力，在主觀上顯有幫助違反上揭銀行法規定之犯意，所為論斷，與客觀存在之經驗法則或論理法則亦無違背，自屬事實審採證、認事職權之適法行使，不得任意指為違法。又上訴人就其以消費者日報發行人身分出席九十八年八月十五日，在宜蘭晶英酒店舉辦之送賓士車活動乙節，亦迭次坦承在卷，於另案並經法官提示宜蘭送賓士活動翻拍照片，經其確認無訛（一００年度偵字第八七八號偵查卷二第四０頁及背面、九十九年度他字第一０六三九號偵查卷第七０頁、第一審卷二第一四二頁背面、第二三四頁背面、第二三五頁），足見其確有參與該次活動。原審勘驗宜蘭送賓士活動光碟，雖記載活動之末「陳（元忠）邀請另一位呂董事長頒獎」（原審卷二第二四頁），與原判決認定係由上訴人頒獎略有不符，但上訴人既仍有以消費者日報發行人身分公開出席該次會議，對陳元忠活動之推動、完成，仍屬給予助力，此部分不符自不影響原審判決結果，亦不得據為合法之第三審上訴理由。上訴意旨或就原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已說明事項，仍憑己見，泛指為違法，或再為事實爭執，或以與判決本旨無關之枝節問題為事實爭辯，俱非適法之第三審上訴理由，其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。至原判決認上訴人本件行為同時觸犯公平交易法第三十五條第二項不得上訴第三審罪名部分，因得上訴之違反銀行法第一百二十五條第一項後段重罪部分，上訴不合法，則此輕罪部分，自無從適用審判不可分之原則，併為實體上之審判，亦應從程序上予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年四月三十日最高法院刑事第八庭審判長法官王居財法官郭毓洲法官林恆吉法官林清鈞法官呂永福本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○三年五月五日Ｅ

最高法院一○三年度台上字第一四二○號

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