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最高法院一○三年度台上字第一五三九號

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最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第一五三九號上　訴　人　台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官 被　　　告　林聖霖 吳東昇 上列上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一０二年十二月三十日第二審更審判決（一０二年度矚上更㈡字第二號，起訴及追加起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十八年度偵字第七二四號、九十九年度偵字第六三五號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。 理 由 本件原判決認定：被告林聖霖於民國九十七年間擔任台灣台東地方法院檢察署〈下稱台東地檢署〉檢察官，同年十月十三日至十二月間，承辦湯榮標（九十七年度毒偵字第四一三號）及其女友余琇詠（九十七年度毒偵字第四０八號）涉嫌施用毒品案件，明知基於偵查不公開原則，偵查所得內容係屬中華民國國防以外應秘密之消息而不可洩漏，竟仍於上開偵查期間，將湯榮標、余琇詠遭警查獲施用毒品之過程、湯榮標及余琇詠使用之電話和住址、驗尿報告及偵查訊問過程等偵查所得不應公開之內容告知吳東昇，而洩漏上開應秘密之消息等情。因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判論處林聖霖犯公務員洩漏國防以外之秘密消息罪刑。並說明公訴意旨另以：林聖霖利用承辦上揭案件，認可藉由其職務上偵查警察有無違法取證部分著手，使湯榮標及余琇詠得以獲得不起訴處分之機會，自湯榮標及余琇詠處獲利，竟與吳東昇共同基於要求、期約賄賂之犯意聯絡，於其偵查期間將湯榮標及余琇詠遭警查獲施用毒品之過程、湯榮標及余琇詠使用之電話，及其於同年十二月二日訊問湯榮標、余琇詠之過程及內容等偵查所得資料，告知吳東昇而洩漏上開應秘密之消息。林聖霖再指示吳東昇比照律師費用，向湯榮標、余琇詠收取賄賂新台幣三萬元（新台幣，下同），而由吳東昇以「法律服務基金會」名義，以門號0000000000號行動電話，撥打湯榮標所使用門號0000000000號及余琇詠所使用門號0000000000號之行動電話，向湯榮標、余琇詠表示可處理其等施用毒品案件，進而以捐獻吳東昇所成立上開「法律服務基金會」運作經費之名義，要求湯榮標交付賄賂。湯榮標因於同年十二月二日受林聖霖訊問完畢，隨即接獲吳東昇電話告知開庭過程及內容，使湯榮標相信吳東昇確有為其處理刑事案件之能力，而與吳東昇期約支付相當於有期徒刑六個月易科罰金後之金額以為酬謝。惟事後，湯榮標堅持須迨其等不受刑事處罰確定後，方願意支付賄賂，被告等因未收到賄賂，林聖霖遂於同年十二月十九日以施用第二級毒品罪嫌起訴湯榮標，惟迄九十八年五月一日余琇詠上開案件移由台東地檢署其他檢察官偵辦之日，林聖霖仍未進一步處理余琇詠施用毒品犯行，因認被告等共同涉犯貪污治罪條例第五條第一項第三款職務上期約賄賂罪嫌云云。惟經審理結果，以不能證明被告等此部分犯罪，因而撤銷第一審關於被告等此部分之科刑判決，改判諭知吳東昇無罪；另林聖霖部分，因與所犯公務員洩漏國防以外之秘密消息罪部分，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。固非無見。 惟按：（一）貪污治罪條例第五條第一項第三款規定：「對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益」之「要求」、「期約」或「收受」，係三種不同階段之犯罪行為態樣。其中所謂「要求」，乃行為人向對方索求交付賄賂或其他不正利益之謂，其所為要求之意思表示並不以直接、明示為限，即以暗示、間接方式要求賄賂或其他不正利益者，亦與本條款之犯罪構成要件該當。且一經「要求」，罪即成立，不問相對人允諾與否，故屬單方意思表示之一種。原判決雖以被告等主觀上係以幫湯榮標、余琇詠處理其等涉嫌施用毒品案件，認可由吳東昇出面解答及處理相關訴訟事宜，而藉由該案件之處理取得相當於律師報酬之利益。林聖霖因而洩漏前開應秘密之消息予吳東昇，再由吳東昇與湯榮標、余琇詠二人洽談，並進而對湯榮標、余琇詠取得代為處理案件報酬之利益，而非藉職務上之行為對湯榮標、余琇詠獲取不法之對價。則被告等向湯榮標索取金錢之行為，自不構成要求或期約賄賂之犯行；應僅係林聖霖欲以此方法期為自己及吳東昇以代為撰狀之方式，從中獲取相當於律師費用之利益。又因湯榮標對於吳東昇有所疑慮，致其並未交付吳東昇任何金錢或其他有形、無形之利益，認被告等上開行為亦不符圖利罪之特別要件，均難論處被告等共同涉犯期約賄賂或圖利罪，而為被告等有利之認定等情。然查：證人即共同被告吳東昇於偵查中證稱：「（問：林聖霖跟你是否事先商量好要以法律服務基金會的名稱由你對外招攬案子，索取報酬後由兩人均分？）是的」「（問：一般林聖霖跟你說比照律師收費標準是收多少錢？）四到五萬元」「（問：如果有收到這筆錢，是否也是跟林聖霖對拆？）我會先把錢交給林聖霖，再由林聖霖分配」（見偵卷一第三五五頁、三五七頁）、「（問：湯榮標這一件，林聖霖有無在開庭後馬上打電話給你，告訴你偵訊內容？）答：沒有，是林聖霖在開庭前告訴我開庭日期，希望跟湯榮標出來見面，討論法律服務的細節，我就知道是什麼意思了，就是要問當事人要怎麼樣處理及一些收費的問題。」（見偵卷二第三十三頁）。「（問：你跟湯榮標要求給付金錢，你是如何講的？）我是說要捐錢給我們的法律服務基金會，就是我跟林聖霖成立的那個」（見偵卷二第一三一頁、一三二頁），再於第一審審理時證以：「（檢察官問：你是否真的有成立某個基金會？）沒有」、「（檢察官問：有部分是否是要拿來當作自己報酬，有部分是否是要將報酬交給林聖霖？）是」、「（檢察官問：林聖霖提供你湯榮標、余琇詠的案子，是否就是要讓你去賺錢？）是」、「（審判長問：當時林聖霖如果建議你向當事人收多少錢，如果你沒有照他的建議去收的話，林聖霖是否會因此不高興而影響你與他的關係？）應該會」（見第一審卷第四宗第五十六至五十七頁背面、第六十頁）。而證人余琇詠於九十八年五月七日偵查中亦證謂：「……他（吳東昇）說，他會幫我，可以讓這件案子沒有事……之後他都是找湯榮標講」「……因為吳先生一直要我們相信他講的話，之後第三次開庭前後好像有跟湯榮標講到要錢的事，但湯榮標沒跟我說對方要多少錢，好像說他們服務有一定的紅包價」（見偵查卷第二宗第二十七至二十八頁）；且證人湯榮標於九十八年五月六日檢察官訊問時具結證稱：「剛開始是有一個叫吳先生（吳東昇）……說我跟余琇詠有卡到毒品的案子……因我倆同時犯毒品案，他要幫我們解決這個困難……幫一些不懂法律的人平反一些事情」（見偵卷一第三六四頁），再於第一審審理時結證：「（檢察官問：你稱六個月易科罰金十八萬元給你們，吳先生是否有拒絕？）沒有，他只是說案情還沒有明朗，再跟我聯絡」等語（見第一審卷四第五十頁）。果上開筆錄所載無誤，被告等自始並未成立「法律服務基金會」，林聖霖自九十七年十月十三日承辦前述案件之偵查業務後，於偵辦過程中，頻將該案件之偵辦情形告知吳東昇，要求其聯繫余琇詠、湯榮標二人，並推由吳東昇向余琇詠、湯榮標表示可讓「這件案子沒有事」、「解決這個困難」或「平反」，要求余琇詠、湯榮標二人捐款給所謂「法律服務基金會」，再朋分該捐款，則被告等有無假法律服務之名，行索賄之實，此與被告等所為是否成立要求行賄罪，至有關係，而有釐清究明之必要。原審未予詳察，遽行判決，自嫌速斷。（二）客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。吳東昇於法務部調查局台東縣調查站詢問時供以：「（問：經歷及現職？）我係於八十七年間退伍，並於夜市販賣手機配件，八十八年八月間設立東昇通訊行擔任負責人迄今」（見偵卷一第二十五頁背面）。嗣於檢察官訊問時具結陳述：「（問：林聖霖是如何告訴你湯榮標這個案子？）答：林聖霖是告訴我警察在辦這個案子有非法取得證據，湯榮標跟余琇詠都有涉毒品案，他們有小孩要養，若二人皆服刑則無人照顧小孩，林聖霖希望我針對警察非法取得證據這個部分做答辯寫答辯狀，讓他們至少一個人可以照顧小孩。」（見偵卷一第三五六頁）。「（問：湯榮標跟余琇詠的手機門號你從何得知？）是林聖霖檢察官告訴我的。」、「（問：林聖霖偵查湯榮標跟余琇詠的案件，你有無看過相關卷證？）沒有。」、「（問：湯榮標在本署作證時指出，他開完庭出來沒多久你就打電話告知他在開庭中的情形，致使湯榮標不得不相信你的確有能力幫他解決案件，這究竟是怎麼回事？）我印象中是隔天才有跟他講開庭的內容，我記得是開庭前用傳簡訊的方式……是湯榮標跟余琇詠開完庭當天晚上，我跟林聖霖聯絡，林聖霖才告訴我開庭內容……」、「（問：你如何得知警察通知湯榮標、余琇詠到案採尿的過程？）是林聖霖告訴我的。」（見偵卷二第一三０至一三二頁）；佐以證人湯榮標於九十八年五月六日檢察官訊問時具結證稱：「剛開始是有一個叫吳先生（吳東昇），他打0980開頭的電話，他說他是法律扶助基金會的，說我跟余琇詠有卡到毒品的案子，並說我們有三個小孩，因我倆同時犯毒品案，他要幫我們解決這個困難……我們一接到地檢署的通知，他馬上就打給我們說是不是接到傳票並明白講出是不是幾月幾號幾點要開庭，我此時半信半疑……我當時有問吳先生是不是地檢署對面的法律扶助基金會，他說不是，他說他是法律援助基金會，幫一些不懂法律的人平反一些事情，我直到那一次開完庭才相信他……吳先生說他們基金會剛成立需要經費，我說如真有心幫我們為何還要錢，他說這中間一些運作還是要費用，例如人員開支，我是說如果真能夠讓我平反不用坐牢，我當然願意捐一些錢……開庭前吳先生都會先打給我或發簡訊給我，其中有一次簡訊內容是說如果我不好好把握這次機會就可能要面對刑責，叫我開庭完再跟他聯絡……我開完庭還沒出台東市他就打給我要跟我約見面……他此次有跟我講他有看到我開庭所講的話，開庭的內容他都知道，他陳述我那天開庭的內容跟我所講的話，也知道檢察官問我為何不求助一些法律扶助團體……我嚇了一跳，想說開庭裡面才幾個人，他怎麼知道檢察官講這些話，那庭的檢察官是林聖霖，從此我相信他說的是真的，他的確有能力幫我解決問題，我們事實上第一次談電話他就有說我們要給他一些經費，我問他要多少，他說看我的意思，並說我的錢如果是罰金的話也是繳給國家，我就說那就六個月的罰金給你們，吳先生回答那就看我們相不相信他，我就說我再斟酌看看。」（見偵卷一第三六四至三六五頁）；再於第一審審理中到庭接受交互詰問時具結供稱：「……每次我開庭他都打電話給我，第一次開庭後他說他是法律基金會的，吳先生是跟我說有人檢舉我這件案子有違法取供的行為，他專門替一些遭受違法逮捕、取供的人平反……我每次接受林聖霖偵查訊問之後，吳先生都會打電話給我，在開庭前也會打電話給我，而且真的很準，只要我一出地檢署，吳先生的電話馬上就來……吳先生跟我說因為他們基金會剛成立需要錢來資助他們基金會的運作。講到錢的時候，我問他要多少錢，我是自己有講，如果這件真的是違法取供，他們有幫我平反的話，我要罰給國家的錢可以給他們基金會沒有關係。因為當初會講這些話，我是當他是神。」等語（見第一審卷四第四十七頁正、背面）。參以林聖霖於第一審審理時已陳稱其準備寫余琇詠之不起訴處分書等語（見第一審卷六第二十二頁）及依原判決理由說明：本件雖因湯榮標堅持須迨其等不受刑事處罰確定後，方願意支付賄賂，而被告等因未收到賄賂，林聖霖遂於九十七年十二月十九日以施用第二級毒品罪嫌起訴湯榮標，惟迄九十八年五月一日余琇詠上開案件移由台東地檢署其他檢察官偵辦之日，林聖霖仍未進一步處理余琇詠施用毒品犯行部分等由（見原判決第五頁第十七行至第二十二行）。則湯榮標似係因認吳東昇與承辦之檢察官林聖霖有熟，如經由吳東昇之撮合，可得到林聖霖所為有利其等之認定，始應吳東昇之要求，考慮支付款項，並非自始相信吳東昇具有法律專業知識，認吳東昇確能為其解答或提供法律上疑惑之人；而吳東昇雖對湯榮標、余琇詠表示其可「平反」湯、余二人涉嫌之毒品案件，惟依其所述之上開經歷，其自退伍後，原以於夜市販賣手機配件維生，嗣始設立東昇通訊行擔任負責人迄案發時止，並未曾從事與法律相關之專業工作，自始亦未看過湯榮標、余琇詠之上開案件卷證，故縱如林聖霖所言，警方承辦之湯榮標、余琇詠案件，確有非法取證之情形，吳東昇苟欲就該部分書寫答辯狀，有關湯榮標、余琇詠涉案情形，非惟皆應仰賴經辦該案件之林聖霖轉告，且其如欲撰寫答辯狀，更須透過承辦之林聖霖就調查該案後之心得加以指導，吳東昇始能克竟其功，此與一般訴訟案件之委任，受任人乃秉其己身法學涵養，藉單純撰寫司法文書或解答訴訟事宜，而取得律師報酬之情形，似仍有間。原審未詳為勾稽審認，遽認湯榮標、余琇詠之證詞及吳東昇所供，不足為被告等不利認定，難謂已盡允洽。檢察官上訴意旨執以指摘，尚非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又林聖霖所犯公務員洩漏國防以外之秘密消息部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 一○三 年 五 月 八 日最高法院刑事第十庭 審判長法官 洪 佳 濱 法官 段 景 榕 法官 楊 力 進 法官 王 梅 英 法官 陳 世 雄 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○三 年 五 月 十四 日Ｑ