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in判決書

最高法院一○三年度台上字第二○五六號

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最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第二○五六號上　訴　人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　陳樹吉 選任辯護人　蘇顯騰律師 王東山律師 被　　　告　陳金鐘 選任辯護人　張雯峰律師 奚淑芳律師 被　　　告　王國興 呂振中 周福慶 上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○二年一月三十日第二審判決（一○○年度上訴字第三三號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十六年度偵字第五六三七、六五七六號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於陳樹吉部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 其他上訴駁回。 理 由 一、撤銷發回（即陳樹吉）部分： 本件原審經審理結果，認為上訴人即被告陳樹吉之貪污犯行，罪證明確，第一審判決經比較刑法與貪污治罪條例之新舊規定後，依行為時即修正前刑法連續犯規定，就原判決事實欄甲、部分貪污犯行，論處陳樹吉共同連續經辦公用工程，收取回扣罪；另就原判決事實欄乙、部分貪污犯行，依民國九十四年二月二日修正刑法規定，論處陳樹吉共同經辦公用工程，收取回扣罪，計二罪刑，並依數罪併罰之例，定其應執行之刑及為相關從刑之諭知。固非無見。 惟查：㈠原判決於事實欄甲、認定陳樹吉自九十一年三月一日起，擔任雲林縣大埤鄉鄉長，有綜理該鄉鄉務及執行上級政府交付事項，並負有主管、督導該鄉公所公用工程之採購職權，係依據法令從事公務之人員。歐建忠（綽號「阿忠」，所犯共同連續犯經辦公用工程收取回扣等罪，經判決免刑確定）為威凱營造有限公司負責人，因曾承攬大埤鄉公所發包之公用工程與陳樹吉熟稔。渠等自九十二年至九十五年間，共同基於經辦公用工程收取回扣之概括犯意聯絡，連續為下列收取工程回扣之行為：即包含原判決事實欄甲之壹、貳、叁、肆、伍部分所載就其經辦公用工程收取回扣犯行。然依原判決事實欄甲之参、記載，係認定歐建忠與嘉永新營造有限公司（下稱嘉永新營造公司）負責人顏寶堂二人，於九十二年十月初，有意合夥承攬大埤鄉公所公開招標如原判決附表戊所示大埤鄉公有零售市場修建工程，乃共同基於交付回扣之合意，由歐建忠與陳樹吉洽商，與陳樹吉達成依工程得標金額10％計算回扣款之合意，並由歐建忠勸退有意競標廠商，陳樹吉則內定由顏寶堂以嘉永新營造公司成為上開工程之得標廠商。顏寶堂、歐建忠為符合政府採購法規定，需達三家合格廠商參與投標始行開標之要求，並確保嘉永新營造公司能順利標得該項工程，遂基於借用他人名義、證件參與投標之概括犯意聯絡，推由顏寶堂出面，在該工程開標日即九十二年十月十四日前數日，借用駿昇營造有限公司、嘉展土木包工業等公司、行號名義及相關證件，作為陪標廠商，並由嘉永新營造公司以新台幣（下同）四百九十四萬元得標。歐建忠即於得標數日後，攜帶事先約定之10％回扣款四十九萬元現金，前往陳樹吉住處，親自交予陳樹吉等情。則原判決事實既先認陳樹吉與歐建忠二人係基於經辦公用工程收取回扣之概括犯意聯絡，而有原判決事實欄甲之壹、貳、叁、肆、伍所載犯行，乃於其事實欄甲之叁部分，卻認歐建忠與顏寶堂有意合夥承攬雲林縣大埤鄉公有零售市場修建工程，而共同交付回扣四十九萬元予陳樹吉。則原判決事實就陳樹吉此收取回扣犯行，究係單獨為之，或與歐建忠共同所犯，所為認定未免前後矛盾，自非適法。㈡原判決於認定陳樹吉有其事實欄甲之貳、叁、肆、伍及事實欄乙所載收取回扣犯行之理由內，係以歐建忠、王信仁、陳金鐘、蔡盟聰、顏寶堂等人均為商場打滾多年且精明幹練、智識成熟之人，王信仁、陳金鐘、蔡盟聰、顏寶堂又為歐建忠多年之朋友及同學，倘無各該交付回扣之事，歐建忠何須主動供出該部分事實，致加重本身罪責，且使王信仁、陳金鐘、蔡盟聰、顏寶堂等友人陷於受刑罰追訴之虞，而王信仁、陳金鐘、蔡盟聰、顏寶堂等人又何須承認透過歐建忠交付回扣款予陳樹吉，致其等本身面臨行賄罪不輕之刑罰，並以王信仁、陳金鐘、蔡盟聰對檢察官告知涉嫌行賄罪均表示承認，顏寶堂於第一審審理時亦坦承涉犯行賄罪，因認歐建忠與王信仁、陳金鐘、蔡盟聰、顏寶堂上開關於收取及交付工程回扣之證述應屬實情，可予採信，而為對陳樹吉不利之認定（見原判決第七十八頁）。亦即原判決理由似係以王信仁、陳金鐘、蔡盟聰、顏寶堂均係經商多年，且智識成熟之人，渠等坦承透過歐建忠交付工程回扣予陳樹吉之行為本身，涉犯對公務員行賄罪責，倘無此事實，當無為不利於己之供述可能，故予採信。然原判決就同樣透過歐建忠交付工程回扣予陳樹吉之王國興、呂振中、周福慶與陳金鐘被訴行賄罪之理由內，則以貪污治罪條例第十一條第一項對於公務員關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益罪，係相對應於同條例第四條第一項第五款之公務員對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益罪之規定，如公務員收受財物或其他不正利益並不構成上開收受賄賂罪名，縱係犯其他罪名，則交付財物或不正利益之人，仍不構成上開行賄罪。因陳樹吉就經辦之公用工程與歐建忠向王國興、呂振中、周福慶與陳金鐘收取工程回扣，應成立經辦公用工程收取回扣罪，非違背職務收受賄賂罪，因認王國興、呂振中、周福慶與陳金鐘交付回扣之行為，不能成立對公務員違背職務行賄罪（見原判決第一一二、一一三頁）。則原判決理由就此交付工程回扣予公務員是否成立行賄罪，前後為不同之論述，應有理由矛盾之違法。㈢依檢察官起訴書犯罪事實欄壹、甲所載，認陳樹吉就雲林縣大埤鄉休閒農漁園區統包工程，除透過歐建忠、林素慧向吳金聰、邱于庭索求按該工程款之二成給予回扣，並經吳金聰、邱于庭同意外，陳樹吉為圖讓吳金聰、邱于庭順利承攬本件工程以收取回扣，另又基於不法圖利吳金聰、邱于庭之犯意，就該休閒農漁業園區工程，將其中原已上網公告之規劃設計監造標案撤銷，違法改以「統包」方式招標，且明知吳金聰、邱于庭有借用其他營造公司名義或證件投標，其中宇龍營造公司未附投標金，不符三家合格廠商投標規定，且不同投標廠商間有重大異常關聯情事等事實，依規定本不應開標、決標，即便決標後亦應解約，竟仍違背法令進行評選審查，坐令吳金聰、邱于庭夫婦藉由違法借牌手段以「佐源營造公司」名義、以工程總價六百七十萬元之價格得標，而取得承攬施作該休閒農漁業園區統包工程之利益等情（見一審卷㈠第一二四至一二六頁）。並於起訴書「證據並所犯法條」欄內，認陳樹吉上開所為，分別係犯貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公用工程收取回扣罪及同條例第六條第一項第四款對於主管或監督之事務違法圖利罪，兩罪有修正前刑法牽連犯關係，應從一重論以經辦公用工程收取回扣罪（見同上卷第一五九頁正、背面）。亦即檢察官之起訴事實係認陳樹吉就此休閒農漁業園區統包工程，係有經辦公用工程收取回扣及不法圖利吳金聰、邱于庭之二貪污犯行，此與貪污治罪條例第六條第四、五款圖利罪為公務員貪污之概括規定，倘一貪污行為構成該條例第四、五條各款或第六條第一至三款關於貪污之特別規定者，即不再論以該圖利罪之情形不同。乃原判決理由以貪污治罪條例第六條第一項第四款之公務員圖利罪，係關於公務員職務上圖利之概括規定，必其圖利之行為不合刑法或貪污治罪條例各條特別規定者，始依本罪論處，倘其圖利之行為合於其他條文或款項之特別規定，即應依該特別規定之罪論擬，無再適用本罪之餘地。陳樹吉就上開起訴事實，既已成立貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣罪，公訴人認其另犯同條例第六條第一項第四款之對於主管事務圖利罪，為有未洽，因檢察官認陳樹吉此部分與經辦公用工程收取回扣罪間，有修正前刑法第五十五條牽連犯之裁判上一罪關係，故對之不另為無罪之諭知（見原判決第一一一、一一二頁）。致原判決對檢察官起訴事實認陳樹吉另被訴如前述之圖利犯行，是否成罪乙節，實際均未加論述說明，尚嫌理由不備，且不無已受請求之事項未予判決之違法。㈣按偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（同法第一百五十九條之二之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（同法第一百五十九條之三之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難以遽認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定有間。易言之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院九十三年台上字第六五七八號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三之同一法理，例外應認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。此為本院最近一致之見解。依此，當無僅憑共犯被告於審判中已以證人身分具結陳述，並接受被告之詰問，或有不能傳喚之情形，即得謂其先前偵查中未具結之陳述具有證據能力。原判決就陳樹吉及其選任辯護人於原審主張共同被告張文東於九十六年十一月二十六日、同年十二月十七日、李俊儀於九十六年十一月二十六日、同年十二月十七日、吳金聰於九十六年十月十二日、同年十一月五日、同年月二十八日、周福慶於九十六年十一月十四日、同年月二十八日、呂振中於九十六年十一月十四日、同年月二十八日、林素慧於九十六年十一月十九日、同年月二十八日、張弘昌於九十六年十二月十三日、王國興於九十六年十二月十三日、陳金鐘於九十六年十二月十二日、蔡盟聰於九十六年十二月十二日之檢察官偵訊筆錄，屬陳樹吉以外之人之偵訊筆錄，為傳聞證據，且未經具結乙節。係以上開共同被告等之偵訊筆錄因檢察官係依被告身分為訊問，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，無違法可言，且上開共同被告已經第一審法院傳喚到庭具結而為陳述，並經陳樹吉之辯護人之對質詰問，因認上開非以證人身分在檢察官面前未經具結之共同被告陳述筆錄，既無顯有不可信情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，應有證據能力，得作為陳樹吉是否成立犯罪之證據（見原判決第十九頁）。然依上開說明，原判決認前述張文東等被告以外之人於偵查中未經具結之陳述應有證據能力之論述說明，於法尚有未合。㈤科刑之判決書，其宣示之主文，與所載之事實及理由，必須互相適合，否則，即屬理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，其判決當然為違背法令。修正前貪污治罪條例第二條前段規定，依據法令從事公務之人員犯本條例之罪者，依本條例處斷，此為犯本條例規定貪污罪主體之身分規定，有罪判決書應於主文內記載依據法令從事公務之人員，主文之記載，方為完整。本件第一審判決於事實欄甲、認陳樹吉於案發時任職雲林縣大埤鄉鄉長，為依據法令從事公務之人員，而有本件經辦公用工程收取回扣犯行，嗣於論罪科刑理由內並說明陳樹吉所犯該貪污罪應適用九十五年五月三十日修正前貪污治罪條例規定，依其第二條前段規定陳樹吉為依法令從事公務之人員，然其於主文欄諭知陳樹吉共同連續經辦公用工程收取回扣罪，對於陳樹吉為「依法令從事公務之人員」之犯罪主體身分，未加記載，而有主文宣告與事實、理由之記載不相符合之違誤。另就陳樹吉於原判決事實欄乙（即原判決附表乙編號13，其犯罪時間為九十五年七月二十五日）所犯共同經辦公用工程收取回扣罪，亦未於主文依修正後刑法及貪污治罪條例關於公務員之定義為記載，以顯示其為公務員身分之主體，亦不無疏誤。原判決對此瑕疵未加糾正，仍予維持，亦非適法。以上，或係檢察官與陳樹吉上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於陳樹吉部分有撤銷發回更審之原因。原判決關於陳樹吉不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，均應併予發回。 二、上訴駁回（即王國興、呂振中、周福慶、陳金鐘被訴對公務員關於違背職務行為交付賄賂罪）部分： 本件原判決係以公訴意旨略稱：㈠被告王國興承作原判決附表甲所示「雲林縣大埤鄉休閒農漁業區統包工程」，在繪製細部設計圖並通過審查後，因吳金聰驚覺王國興所繪設計圖施工難度較高，自忖公司遠在台中，工程款扣除運費、施作成本及二成回扣款後必定虧本，遂決意退出。王國興因恐違約導致受罰，遂於九十二年底前後某日，偕同廣太營造公司實際負責人即被告呂振中，前往嘉義市○○路○○○號十八樓之三「張弘昌建築師事務所」，與吳金聰、邱于庭、林素慧等人共同商討轉包事宜。會議中，吳金聰明確告知呂振中、王國興等人，此項工程需支付二成回扣款，交由林素慧轉交大埤鄉公所公務員等情，呂振中當場未決定是否接手承作。事後，呂振中經與其合夥人城億營造公司實際負責人即被告周福慶計算、評估後，認為本件工程在扣除二成回扣、一成服務費、借牌費用後，尚餘三百五十萬元左右仍有利潤。適吳金聰、邱于庭因開工在即，急於確定接手廠商，乃於九十三年一月十四日開工日前某日，再度邀請王國興、呂振中、周福慶前往嘉義市區某咖啡廳會商，五人共同達成呂振中、周福慶接手承作本工程合意，及交付二成工程回扣以行賄大埤鄉公所公務員之犯意聯絡。嗣九十三年一月十四日工程開工，迄九十三年三月二十五日工程結算驗收，因工程減少部分施作，竣工結算減少七十六萬四千六百元，再扣除三十五萬元之工程保固金，本工程剩餘總結算金額為五百五十八萬五千四百元，工程驗收後，周福慶、呂振中領取工程款，扣除相關之成本、借牌費、繳納稅金之補償、應給建築師費用等，交付二成回扣款一百一十八萬元（按即前述認定陳樹吉收取該附表甲之工程回扣款一百十一萬元），因認王國興、呂振中、周福慶均涉犯九十二年二月六日修正之貪污治罪條例第十一條第三項、第一項對公務員關於違背職務行為交付賄賂罪嫌。㈡被告陳金鐘為駿昇營造公司負責人，渠與顏寶堂於九十二年十一月、九十三年九月間，得悉雲林縣大埤鄉○○○○○○○○○○○○○○○號02、03所示工程，有意投標承攬，為求順利標得工程施作，遂基於對公務員違背職務之行為交付賄賂之概括犯意聯絡，於各該項工程開標日期前某日，連續透過歐建忠與鄉長陳樹吉接洽，就該附表丙編號02、03所示二件工程，與陳樹吉達成合意，依各該工程得標金額10％計算工程回扣款，由歐建忠代交回扣款予陳樹吉，並負責勸退有意競標廠商，以交換陳樹吉違背其職務，內定由陳金鐘所經營之駿昇營造公司成為上開工程得標廠商之期約。又陳金鐘為符合政府採購法需達三家合格廠商參與投標始行開標之要求，並確保該附表丙編號02、03所示工程由駿昇營造公司順利得標，復與顏寶堂共同基於借用他人名義或證件投標之概括犯意聯絡，由顏寶堂先後向林茂聰、劉成枝、林振聰、張妙鈴等人借用盟燕營造、三興營造、俊和營造等公司牌照參與投標，充當該附表丙編號02、03所示工程之陪標廠商。迄該附表丙編號02、03所示工程開標當日，果由駿昇營造公司分以決標金額一千四百五十五萬、七百七十五萬元順利得標。陳金鐘與顏寶堂於得標後一、二週之內，即由陳金鐘領取現金各一百四十五萬元、七十七萬元，先後二次，前往益邦企業社，將事先約定10％之回扣共計二百二十二萬元，陸續交予歐建忠，旋於當日由歐建忠親自送往陳樹吉住處，面交陳樹吉收取。因認陳金鐘就該附表丙編號02、03所示工程，除涉犯政府採購法第八十七條第五項前段之借牌投標罪，並牽連犯（九十二年二月六日修正）貪污治罪條例第十一條第三項、第一項對公務員關於違背職務行為交付賄賂罪嫌。經審理結果，認為不能證明王國興、呂振中、周福慶與陳金鐘有上開被訴行賄犯行，因而撤銷第一審論處王國興、呂振中、周福慶共同犯違背職務交付賄賂罪刑及依修正前刑法牽連犯規定，從一重論處陳金鐘對公務員違背職務行為交付賄賂罪刑部分之判決，改判諭知王國興、呂振中、周福慶均無罪；另於論處陳金鐘共同連續犯政府採購法第八十七條第五項前段之妨害投標罪之理由內，說明陳金鐘上開被訴對公務員違背職務行為交付賄賂罪，因檢察官認與該有罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，故對之不另為無罪諭知，均已詳敘其調查、取捨證據之結果及認王國興、呂振中、周福慶與陳金鐘上開所為何以不成立對公務員違背職務行為交付賄賂罪之理由。經查依原判決認定之事實，王國興、呂振中與周福慶，係於吳金聰、邱于庭夫婦以佐源營造公司名義標得原判決附表甲所示雲林縣大埤鄉休閒農漁業園區統包工程後，因吳金聰發覺王國興所繪設計圖於扣除相關成本及兩成回扣款後無利可圖，遂決意退出。王國興因恐違約受罰，遂於九十二年底前後某日，偕同呂振中、吳金聰、邱于庭、林素慧等人在張弘昌建築師事務所商討將該工程轉包予呂振中接手事宜，事經呂振中與其合夥人周福慶會商評估後，認為尚有利潤，乃同意接手該工程承攬施作。而於九十三年一月十四日該工程開工前某日，在嘉義市某咖啡廳，與吳金聰、邱于庭夫婦達成由呂振中、周福慶接手承作該工程，並交付兩成工程回扣之合意。而呂振中、周福慶嗣於該工程完工，領得工程款後，亦確依約以實際領得工程款之兩成即一百十一萬元，經由林素慧交歐建忠轉予陳樹吉收受等情，此既係在陳樹吉為配合讓吳金聰、邱于庭順利以統包方式得標承攬該工程，以達其收取兩成工程回扣之目的，就該休閒農漁業園區工程，將其中原已上網公告之規劃設計監造標案撤銷，改以「統包」方式招標，且明知吳金聰、邱于庭有借用其他營造公司名義或證件投標，其中宇龍營造公司未附投標金，不符三家合格廠商投標規定，以及不同投標廠商間有重大異常關聯情事，依規定本不應開標、決標，竟仍進行評選審查，事後亦不依法予以解約等等作為之後，則陳樹吉為使吳金聰、邱于庭夫婦標得該工程，以利自己收取回扣目的，而有上開行為，縱屬違背職務，因王國興為建築師，於該工程僅係負責規劃設計，對吳金聰、邱于庭夫婦與陳樹吉間，先前就該工程回扣之商議過程，以及是否涉及陳樹吉上開違背職務之作為各情，既未參與，當無從知悉，即檢察官起訴書及原判決認定之事實，亦未認王國興於此係知情參與，自無成立對公務員違背職務行為交付賄賂罪可言。而呂振中、周福慶二人則更係至九十二年底，吳金聰、邱于庭夫婦標得該工程後，認無利可圖，決議退出後，始決定接手，縱其時渠等與王國興在商討是否接手工程事宜時，由吳金聰、邱于庭夫婦口中得知該工程應給予陳樹吉二成工程款回扣之約定，嗣並依約交付該回扣款予陳樹吉，亦不足以認渠等主觀上對陳樹吉上開違背職務行為，有所認識，而與其交付回扣行為具一定對價關係。則呂振中、周福慶所交付工程回扣，僅能認係對陳樹吉職務上行為而為，縱認該回扣具有「賄賂」性質，依案發時即九十二年二月六日修正之貪污治罪條例及刑法瀆職罪章規定，渠等此對公務員職務上行為交付賄賂行為，並無刑事處罰規定。職是，原判決認王國興、呂振中與周福慶三人此部分所為不成立犯罪，要無適用法則不當之違法。又原判決事實欄甲之肆雖認定陳金鐘與顏寶堂於九十二年十一月、九十三年九月間，得悉雲林縣大埤鄉○○○○○○○○○○○○○號02、03所示工程，有意投標承攬，又知悉歐建忠與鄉長陳樹吉熟識，可直通大埤鄉公所，為求順利標得工程施作，遂基於交付回扣之意，於各該項工程開標日期前某日，連續透過歐建忠與陳樹吉接洽，就該二件工程，與陳樹吉達成合意，依各該工程得標金額10％計算工程回扣款，由歐建忠代交回扣款予陳樹吉，並負責勸退有意競標廠商，陳樹吉則內定由陳金鐘所經營之駿昇營造公司為該二工程之得標廠商等情。則陳樹吉與陳金鐘達成收取工程回扣之合意後，意欲由陳金鐘經營之公司標得該二工程，縱有勸退其他有意競標廠商舉止，然由陳金鐘於偵查中證稱「阿忠」（指歐建忠）是伊朋友，歐建忠之前亦在包工程，有跟伊表示如果大埤的工程願意拿一成的回扣款給「阿忠」轉交給鄉長陳樹吉就可以得標，不會加以刁難，讓其順利完工，錢（指回扣）在得標後一、二個禮拜之內就親自拿決標金額10％的回扣給「阿忠」，轉給陳樹吉，沒有給錢的話，其等大部分都不會去投標，怕被刁難，因其等在工程界的人都知道要在大埤鄉拿到工程做，就是要拿回扣給鄉長等語，足見陳金鐘所以同意交付工程回扣予陳樹吉，僅係為順利取得工程標案，避免遭刁難而已，主觀上對陳樹吉是否有勸退其他競標廠商之行為，未必知悉，亦難認其有以此作為交付回扣對價關係之認識。則陳金鐘交付之工程回扣，僅能認係對陳樹吉職務上行為而為，縱認該回扣具有「賄賂」性質，其既非對公務員關於違背職務之行為而為，依案發時即九十二年二月六日修正之貪污治罪條例及刑法瀆職罪章規定，陳金鐘此對公務員職務上行為交付賄賂行為，並無刑事處罰規定，原判決認其此部分被訴犯行不能成立，而於理由內說明不另為無罪諭知，亦無不合。要不能僅以陳樹吉勸退其他有意競標廠商，內定由陳金鐘標取該工程，遽認陳金鐘之交付工程回扣，係對陳樹吉關於違背職務之行為交付賄賂，而指原判決就此所為不另為無罪諭知，有理由不備之違背法令。是檢察官上訴意旨以上情指原判決此部分違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。依上揭說明，檢察官此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○三 年 六 月 十九 日最高法院刑事第六庭 審判長法官 黃 正 興 法官 吳 信 銘 法官 許 錦 印 法官 林 英 志 法官 張 春 福 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○三 年 六 月 二十六 日Ｅ