一○三年度台上字第二二五六號｜刑事：違反證券交易法｜裁判日期：103 年 07 月 03 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第二二五六號上　訴　人　林英鴻選任辯護人　張清富律師上列上訴人因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○三年一月二日第二審判決（一○二年度上訴字第一一一九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第二一三六號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認為上訴人林英鴻有原判決事實欄所示犯罪事實，因而維持第一審論處其所犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買、低賣證券罪刑，駁回其在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。從形式上觀察，原判決要無足以影響判決結果之違背法令情形。上訴人上訴意旨略稱：㈠、原判決認定上訴人主觀上具有操縱新加坡東亞科技股份有限公司在台灣所發行之存託憑證（下稱東亞科存託憑證）交易價格及活絡交易假象之意圖，然對於上訴人以高買低賣或相對成交等交易行為，是否已誘使其他投資人因而跟進追高、賣出，再俟機以高價出脫或以低價買入等情形，而得認定交易市場之自由機制已受其不當干涉，理由內並無一語論及，自有判決不備理由之違法。況證人呂秀敏於第一審證稱：「（你們在分析報告中有無發現被告將股價炒高後，將手中持股大量出脫之情形？）買賣的數量差不多，因為他有買有賣」等語；另分析意見報告書亦未記載上訴人有俟機利用其他投資人跟進買賣後之股價出脫、買進持股等情。再者，上訴人所持有之存託憑證與新加坡原股總數，數年來均無巨大變動，顯見其並無俟機出清或大量收購以獲取不法利益之事實。原判決對此有利之證據全未說明，亦有判決理由不備之違法。㈡、本件東亞科存託憑證因具有與新加坡原股相互轉換之特性，原則上並無任何限制。投資人得選擇存託憑證與原股有利者進行買賣，或以轉換（再發行或兌回）方式取得。舉例而言，假設原股股價為新台幣（下同）十元，存託憑證股價則高達十五元，投資人可以較低之十元價格取得原股，再以再發行方式轉換取得存託憑證；換言之，投資人仍得以十元之價格取得存託憑證，無須以十五元之高價取得。是上訴人既無力控制原股價格，其於台灣市場炒作存託憑證價格根本毫無實益，反而可能淪為新加坡原股炒手對作之犧牲品。上訴人對於存託憑證價格之影響，不論是否刻意操縱，投資人既無須受其拘束，而得以其他方式參與交易存託憑證，自無誘使跟進買賣之可能。原判決將存託憑證與一般股票同視為僅能於單一、封閉市場交易之標的，忽視存託憑證價格不可能受人操縱，亦無可能限制或誘使其他投資人跟進等特性，亦有判決理由不備之違法。㈢、上訴人之操作方式，乃基於原股與存託憑證間之價差，於存託憑證低於原股時選擇買進，高於原股時則選擇賣出套利。而上訴人確實有在新加坡及台灣交易原股或存託憑證之事實，足認上訴人套利交易之陳述屬實。其他投資人倘跟進買賣之結果，將使價格高低效應更加明顯，造成存託憑證價格高者愈高、低者愈低之情形，將減縮二者間之套利空間。是上訴人此種操作方式，原則上並不欲他人參與或跟進，主觀上並無誘使他人跟進操作之意圖。又存託憑證之股價走勢，是否有被操縱情形，不應單從台灣單一市場觀察，而應將台灣及新加坡市場皆納入考量。換言之，存託憑證之股價應與原股比較審查，始合於證券市場之經驗法則與論理法則。而原股於分析期間，其漲跌幅、震盪幅度、成交量、週轉率等均呈相同走勢，顯見上訴人並無意圖抬高或壓低股價，而高價買進或低價賣出存託憑證之行為。原審未予調查新加坡之交易資料，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈣、上訴人並無連續買進、賣出或於同一時間為相對交易之事實，例如上訴人於六月二十五日上午十時二十七分至十時三十二分，以連續買進方式令股價自五．五五元上漲至五．八元，若此係上訴人為抬高股價所為之連續買進行為，則其於過程中突以五．五一元之較低價格買入，若因此成交，成交價格將下跌至五．五一元，顯見上訴人並非僅以連續高價買進之方式意圖抬高價格。又上訴人於六月二十五日以群組成員陳喜珠名義於十時十九分委託買進而相對成交之標的，乃其於八時五十七分所賣出之存託憑證；另其於八時五十七分委託賣出，再於十一時三十八分買入，則買進、賣出相差近二小時，顯非於同一時間買進、賣出而相對成交。應認該等交易對象並非群組成員本身而無相對交易之意圖。原判決對於上開客觀上有利之交易紀錄，並無一語論及，自有理由不備之違法。㈤、原判決認定上訴人於分析期間內因操作本件存託憑證獲利逾六百萬元，係以該存託憑證買超、賣超部分與收盤價相乘，並扣除手續費後計算而得。惟收盤價之變動，尚與市場景氣、資金數量、產業前景等條件息息相關，是收盤價尚須對比同類股或大盤漲跌幅度，以其間差額做為計算基礎，始屬相當。況原判決計算買超、賣超之數量，尚包含上訴人以原股轉換（兌回或再發行）而得之存託憑證，該轉換而得之存託憑證既係基於其原持有之原股數量，而非於台灣股市以盤價買賣取得，則計算該等因轉換而得之存託憑證成本，自應以新加坡原股之取得成本，而非以該存託憑證在台灣之收盤價為計算基礎。原判決既認本件有部分係以轉換方式而非以交易取得存託憑證之事實，復以台灣股市之收盤價做為計算不法獲利之計算基礎，已有理由矛盾之違法。況上訴人於原審即已主張其於該段期間所持有之原股，其取得價格約為○．一五五至○．一九四新幣（即新台幣七．三元以上），依此取得價格與買、賣超數量及變動後之股價計算，上訴人應無獲利可言。原判決就此未予調查，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈥、上訴人長期交易標的均為東亞科，利用原股成交一檔為○．二一元，且無漲跌幅限制，在自然產生之短暫折、溢價空間內套利，期間必定因其他投資人參考折、溢價空間而以轉換方式使原股與存託憑證之價格趨於一致。顯見該存託憑證之投資人並未因此而受有不公平之買賣價格。本件上訴人僅獲利六百餘萬元，且自偵查以迄審判中，均坦承有相對交易之事實，態度良好；並主動表示願意每月捐出二萬元公益金，回饋社會，倘仍認有罪，量刑上應參照其他類似案件，從輕量刑云云。惟查：㈠、所謂「台灣存託憑證」（Taiwan Depositary Receipts，TDR）係指存託機構在中華民國境內所發行表彰存放於保管機構之外國發行人有價證券之憑證（外國發行人募集與發行有價證券處理準則第三條第七款）。第二上市（櫃）公司（外國發行人）委託存託機構在中華民國境內發行之台灣存託憑證，既經證券交易所或證券櫃檯買賣中心同意在台上市或上櫃買賣，除主管機關另有規定外，仍適用證券交易法相關募集、發行及買賣之規定；倘行為人違反同法第一百五十五條第一項各款之規定，實行台灣存託憑證買賣之市場操縱行為，仍應依同法第一百七十一條第一項第一款規定處罰。又證券交易法第一百五十五條第一項第四款規定，對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出之行為，其旨在防止人為操控股價，導致集中交易市場行情發生異常變動，影響市場自由、公開決定價格之秩序。倘行為人於一定期間內，就該特定之有價證券連續以高價買進或以低價賣出之行為，致集中交易市場行情有發生異常變動而影響市場秩序之危險者，復無其他合理之投資、商業上目的，即得據以認定其主觀上有拉抬或壓抑交易市場上特定有價證券之意圖。具體而言，判斷行為人是否有影響或操縱市場以抬高或壓低某種有價證券價格之主觀意圖，除考量行為人之屬性、交易動機、交易前後之狀況、交易型態、交易占有率以及是否違反投資效率等客觀情形因素外，行為人之高買、低賣行為，是否意在創造錯誤或使人誤信之交易熱絡表象、誘使投資大眾跟進買賣或圖謀不法利益，固亦為重要之判斷因素，但究非本條成罪與否之主觀構成要件要素。蓋行為人高買、低賣行為之目的不一，誘使投資大眾跟進買賣以圖謀不法利益固為多數炒作者之主要動機；然基於其他各種特定目的，例如為避免供擔保之有價證券價格滑落致遭斷頭，或為締造公司經營榮景以招徠投資，或利用海外原股與台灣存託憑證之價差，而維持特定有價證券於一定價格之護盤或跨國間之套利行為，同係以人為操縱方式維持價格於不墜，具有抬高價格之實質效果，致集中交易市場行情有發生異常變動而影響市場秩序之危險。此雖與拉高倒貨、殺低進貨之炒作目的有異，行為人在主觀上不一定有坑殺其他投資人之意圖，但破壞決定價格之市場自由機制，則無二致，亦屬上開規定所禁止之高買證券違法炒作行為。原判決依憑證人即台灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）專員呂秀敏於第一審證詞、佐以相關交易分析意見書、交易報表、交易明細、對帳單、各金融機構函附資料等證據文書，於理由中說明上訴人於分析期間內，先後於民國九十六年六月二十五日、二十七日、二十九日、七月五日、六日、九日、十三日、十六日、十八日、三十一日、八月十三日、十五日、二十日等十三個營業日，總計連續以高價買進二萬八千八百七十八千單位，占總成交量之百分之三十八．一六，明顯影響東亞科存託憑證成交價上漲○．○五元至○．二元；另先後於九十六年六月二十九日、七月九日、八月十五日等三個營業日，總計連續以低價賣出三萬三千零九十九千單位，占總成交量百分之四十三．七四，明顯影響東亞科存託憑證成交價下跌○．○八至○．二三元。上訴人對此客觀交易情形之事實，亦不否認，乃認其客觀上確有於分析期間內連續以高買、低賣方式，而致股價高騰或低落之事實。且依證交所即時揭示之成交及當盤未成交之最佳五檔買賣委託價量資訊，其事前明知即時未成交之最佳五檔買賣委託訊息，原可以最佳之揭示價買進、賣出，卻偏偏選擇以大量高於或低於揭示價之價格交易小型之東亞科存託憑證，更以相對成交沖洗買賣之方式，「左手買進、右手賣出」，實際上持有之存託憑證單位總數並未變動，反額外支出手續費及證券交易稅等交易成本，以製造交易活絡之假象，誘使其他投資人參與買賣，並因而獲利逾六百萬元等情，認定上訴人主觀上確有拉抬或壓抑交易市場上特定有價證券之意圖。並說明上訴人高買、低賣之情形，次數甚多，與一般低買、高賣之投資常理不符。另對其辯稱利用東亞科存託憑證與新加坡原股可自由轉換之特點，以兌回原股或再發行存託憑證之方式，合法賺取二者間之價差、套利云云，則依憑其個人或所管理如原判決附表一所示之證券帳戶，於分析期間內僅有六個營業日有兌回或再發行情形，且除其個人及郭緯詳帳戶有比例甚低之兌回（佔賣出比例之百分之十一．四二）或再發行（佔買進比例之百分之十一．一六）紀錄外，其餘帳戶則全無任何紀錄。兼佐其於分析期間之操作模式，大抵於買進後數日內即全部賣出，因認其主要是藉由短期內買賣東亞科存託憑證以獲取價差，並非意在套取原股與存託憑證間之價差。而新加坡與台灣各有獨立之證券交易市場，上訴人在台灣證券市場操作買賣東亞科存託憑證之情形，是否違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款規定，仍應以其交易情形是否影響台灣交易市場為斷，與其如何在新加坡市場操作買賣原股以平衡損益無涉。關於其聲請向新加坡調閱東亞科原股之每日交易成交量、附表八成交價五檔之揭示價量表、前一年同期及監視期前後四十三天之交易成交量、群組交易比例等資料，因認並無必要，爰予駁回。原判決所為之論斷，核與證據法則無違，亦無理由不備或應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴意旨仍執前詞，指其係合法於東亞科原股及存託憑證間轉換套利，原判決並未說明其有何誘使投資人參與買賣之理由云云，就原判決已詳為說明、指駁之事項，再為事實上之爭執，並非適法之第三審上訴理由。㈡、又證券交易法第一百五十五條第四款所謂「連續」以高價買入或低價賣出之行為，係指於行為人基於概括犯意，於一定期間內連續多次以高價買入或低價賣出之行為之謂。又所稱連續，非指行為人每筆委託、成交買賣價格均係為高價，僅需其多數行為有概括之統一性即為已足，縱行為人委託買單中或有數筆為正常掛單價格，或有為達成交易熱絡情形而為之低價掛單，亦不影響其連續高價之行為。又同條第五款所謂連續委託買賣而相對成交，係指同一人以自己或他人名義，基於概括之統一犯意，同時或於接近之時間內，同時或先後以相同或大致相同之價格為相反方向之委託賣出或買進，而相互買賣成交之行為。行為人是否相對成交，自有客觀之交易情形可資判斷，倘買賣成交結果具有同時或先後之時間序，而於此一時間序內，同時或先後掛單不斷向上堆高成交量，而買賣雙方形式上雖不同人，但實際上在同一人身上成交者，即可認定行為人有相對成交之概括犯意，並不以其須於相同時間以相同價格掛單買賣為必要。本件依分析意見所附九十六年六月二十五日之相對成交明細表所示，上訴人於同日上午八時五十七分五十三秒，以五．五二元價格委託賣出一筆（下稱第一筆）；八時五十八分五十二秒及九時二十分三十一秒均以呂秋華名義，以五．五五元價格先後或同時委託賣出共三筆（下稱第二至四筆）；十時十九分四十二秒，即以陳喜珠名義，先行以五．五四元之價格買入成交第一筆，將成交價堆高至五．五四元；再連續於十時二十三分五十二秒至二十七分十六秒之間，以五．五五或五．六○元之價格買入成交第二至四筆，又將成交價墊高至五．六○元。接下來第五至八筆交易，係同一時間（十時二十一分零五秒）以相同價格（五．七○元）掛單賣出，又先後於三分鐘內（十時二十八分至三十一分），以相同價格（五．七○元）買入成交，成交價格又往上抬高至五．七○元。第九至十一筆交易，則於十時十七分至二十一分間掛單賣出，十時三十二分至三十三分間買入，拉高成交價至五．八○元。上開十一筆成交之買賣雙方，則均為上訴人本人或其所實際控制之群組帳戶陳喜珠、呂秋華；當日總成交量為二百三十四萬九千七百九十六單位，上訴人相對成交數量即達一百零一萬五千單位，佔當日總成交量之百分之四三．一九（見調查卷第八十八、八十九頁），足見上訴人當日確有相對成交之情形。上訴意旨徒以其於六月二十五日上午曾以五．五一元之較低價格買進，可能造成股價自五．八元下跌；或同日相對成交買進、賣出之時間相差近二小時云云，否認有何連續不法炒作或相對成交之犯行，徒憑己見，任意指摘原判決違背法令，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、關於證券交易法第一百七十一條第七項犯罪所得之計算，九十三年四月二十八日修正之立法理由固謂：「所稱犯罪所得，其確定金額之認定，宜有明確之標準，俾法院適用時不致產生疑義，故對其『計算犯罪所得時點』，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於『計算方法』，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。例如對於內線交易可以行為人買賣之股數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之，不法炒作亦可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額」。其中關於計算不法炒作犯罪所得之數額，係採取差額說，而計算所得之時點則應以「犯罪行為既遂或結果發生時」為準，且「可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額」。惟立法理由所示以同性質同類股或大盤漲跌幅度之比較基準，究係以與炒作標的同性質同類股全部予以比較漲跌？或係選擇部分同性質同類股予以比較漲跌？其比較之同性質同類股股數範圍為何？此在集中市場上並無法予以類型或量化，且縱係同性質、同類股之股票，亦因各發行公司經營型態、獲利能力而有不同之標準。更何況在台灣發行之存託憑證數量本就不多（目前僅有二十七檔，九十六年間更僅有五檔掛牌交易），證交所亦未對台灣存託憑證作產業分類，所發行之單位數（九十六年間僅一百七十七萬七千四百三十二元千單位）、成交量、成交金額（九十六年度累積成交總金額約九百十九億元）更不能與台股規模相比，其同類之台灣存託憑證既少、市場流通籌碼不多、規模又小，較之台股大盤本即容易操縱而影響其漲跌幅度。因之上開立法理由所例示之計算方式，既無明確標準，且其變化因素過大，如因大盤當時漲跌幅度較諸炒作所得更大，則可能造成無差額可言，而就其違反不法炒作之犯罪所得，無法為發還或沒收之諭知，應非事理之平。參諸不法炒作之犯罪型態，係一定期間以連續高價、大量買賣，以造成市場熱絡，並拉抬價格使不知情之投資大眾進入集中市場購買炒作之標的，是應以參與不法炒作之人於炒作期間所買入價格及賣出價格之差價，作為計算不法炒作之犯罪所得，其計算基準始具客觀一致。再不法炒作之犯罪行為，若其買進與賣出之數量相符時，固應以二者之股價差額乘以買進或賣出股（單位）數計算其犯罪所得，至若炒作期間行為人買進股（單位）數大於賣出股（單位）數（俗稱買超）致二者數量不同時，本諸證券交易法規範不法炒作行為係為懲罰「嚴重危害企業經營及金融秩序者」，其重點在於犯罪行為所造成對於企業經營及金融秩序之危害，而非行為人是否果因此而獲有實際所得，因之計算犯罪所得應依前揭所述，以行為既遂或結果發生時該有價證券之市場交易價格為計算之標準，是就買超部分雖於查核期間尚未賣出，惟依前所述，就買超股數部分應以查核期間之末日收盤價為計算基礎，計算其不法所得。原判決依憑「分析期間買賣東亞科憑證之交易情形及委託－成交對應表及證券公司客戶交易明細表」，詳列上訴人所使用如附表一所示之證券帳戶，於查核期間買入東亞科存託憑證之單位總數、買入成本、手續費金額；賣出之單位總數、賣出所得及手續費、證券交易稅金額，以其賣出所得金額加計買超部分查核末日（九十六年八月二十二日）收盤價（五．一八元）計算期末未賣出單位數價值，扣除買入成本、賣超部分以期初始日（九十六年六月二十三日）收盤價（五．五一元）計算已買進單位數價值、手續費、證券交易稅等成本，並說明兌回及再發行部分之東亞科存託憑證均係在本國證券交易市場上買進或賣出，影響其交易價格，仍應列為犯罪所得計算，據以認定其犯罪所得為六百五十六萬一千五百零九元等情，並無違誤。上訴意旨猶以上情指摘原判決犯罪所得計算錯誤，並否認有何犯罪所得云云，徒憑己見，就原審審判職權之適法行使，任意指摘為違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，不能認係適法之第三審上訴理由。㈣、刑之量定，亦係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決以上訴人之責任為基礎，具體審酌上訴人意圖炒作圖利，扭曲正常交易價格，促使不知情之投資人跟進，影響證券交易市場秩序，暨其危害情形非鉅、素行良好及犯罪後態度等一切情狀，而為刑之量定，既未逾越法定刑範圍，又無濫用裁量權情事，不得遽指為違法。上訴意旨徒憑己見，就原審職權之適法行使，任意指摘為違法，要與法律所規定之第三審上訴理由不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。至原判決漏列附表五至九部分，尚不影響於全案情節與判決之本旨，應由原審以裁定補正，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年七月三日最高法院刑事第六庭審判長法官黃正興法官張春福法官吳信銘法官許錦印法官林英志本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○三年七月七日ｖ

最高法院一○三年度台上字第二二五六號

關鍵資訊