最高法院一○三年度台上字第二三○一號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第二三○一號上　訴　人　黃清盈選任辯護人　陳中堅律師上　訴　人　林淑紅選任辯護人　王英傑律師林昇格律師上列上訴人等因違反洗錢防制法等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○二年十一月十三日第二審判決（一○一年度金上重訴字第三五○號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十八年度偵字第五六二八號、九十九年度偵字第三五一○、四一九二號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於黃清盈部分、林淑紅有罪部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。理由本件原判決撤銷第一審關於對上訴人黃清盈之科刑判決及對上訴人林淑紅諭知部分無罪部分之判決，改判論黃清盈共同犯銀行法第一百二十五條之二第一項背信罪（二罪）及洗錢防制法第十一條第一項洗錢罪（二罪，一罪處有期徒刑一年十月，一罪諭知免刑）；論處林淑紅以共同犯銀行法第一百二十五條之二第一項背信罪刑。固非無見。惟查：一、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第一百五十五條第二項定有明文。又同法第一百六十四條規定：「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認（第一項）。」「前項證物如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨（第二項）。」第一百六十五條第一項規定：「卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。」此為事實審法院於審判期日，就判斷犯罪事實所採用證據所應踐行之調查方法及程序，旨在使當事人、代理人、辯護人或輔佐人均能澈底了解該等證據之形貌或內容、意涵，得以表示意見，而為充分之辯論，俾法院形成正確之心證。故法院就該等證據，如未依上開規定，於審判期日踐行調查程序，而遽採為判斷事實之依據，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。原判決認定黃清盈有原判決附表（下同）一編號1 至76及事實欄四所載詐騙客戶及銀行行員而取得款項，並就其中部分犯罪所得為洗錢行為等犯行；另認定林淑紅就其中編號①、、、、、、、、、②、、、、、、、、、、部分與黃清盈有犯意聯絡，為共同正犯等情。然於原審審判期日僅就編號10、11、12、13、14、16、34①部分之證據資料為提示調查，就所認定其他犯罪事實部分之相關證據資料，並未依上開規定提示踐行調查證據程序（林淑紅部分則全部未提示調查），有審判筆錄在卷可稽，遽行判決，自屬違法。二、銀行法第一百二十五條之二第一項規定，銀行負責人或職員，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害銀行之利益，而為違背其職務之行為，致生損害於銀行之財產或其他利益罪，為刑法背信罪之特別規定，以行為人主觀上有為自己或第三人之不法利益或損害銀行之利益之意圖為必要。若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背職務之行為，並致生損害，亦無從論以該條項之罪。而行為人是否具有上開犯罪之意圖，應於事實欄明白認定，並於理由內詳敘其憑以認定之證據及理由。又刑法關於共同正犯之成立，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己共同犯罪之意思而參與，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。共同正犯間有無自己共同犯罪之意思聯絡或有無幫助他人犯罪之意思，及有無參與分擔實行犯罪構成要件之行為，均應依嚴格之證據予以證明，且應於判決之事實欄明白認定，並於理由內說明其所憑之證據及認定之理由。原判決論上訴人等二人共同犯上開銀行職員違背職務罪。雖於事實欄載稱：林淑紅為第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）北港分行（下稱北港分行）職員，專任櫃台工作，明知第一銀行業務處理細則規定，櫃台個人密碼電腦不得借他人使用，受理取款時，應注意核對取款條上所蓋印鑑是否與原留印鑑相符，竟與黃清盈基於為自己不法利益之犯意聯絡，而為違背其職務之行為，於附表一編號①、、、、、、、、、②、、、、、、、、、、所示時間，於黃清盈持偽造之何雅筑等人取款憑條表明欲取款時，未予核對印鑑，亦未照會客戶本人，即於取款憑條核章，並讓黃清盈使用其櫃台電腦帳號、密碼登打，操作取款交易，致黃清盈順利冒領存款，足生損害於各該客戶及第一銀行之財產，合計上訴人等二人共同冒領金額新台幣（下同）一千六百九十萬五千零三十元等情。雖於判決理由敘載林淑紅係如何違背相關規定，任令黃清盈使用其櫃台電腦帳號、密碼登打，林淑紅未核對印鑑，而為違背職務之行為配合黃清盈冒領存款，已參與黃清盈犯罪之構成要件行為等由。然並未說明認定林淑紅具有為黃清盈不法之利益或損害銀行利益之意圖，及其二人如何有共同犯罪之意思聯絡，所憑之證據及認定之理由，徒謂林淑紅與黃清盈間有犯意聯絡云云，而為不利於林淑紅之判決，遽論上訴人等二人以銀行職員違背職務罪之共同正犯，尚嫌無據，有判決不備理由之違背法令。三、有罪判決所憑之證據及其理由之說明，須與卷內證據資料相適合，否則即屬證據上之理由矛盾；判決所載之事實及理由相互牴觸，或判決之理由前後不相一致者，即屬判決所載理由矛盾，依刑事訴訟法第三百七十九條第十四款之規定，其判決當然為違背法令。（一）原判決於事實一之（三）載稱：黃清盈於民國九十八年二月四日至同年十月八日，以附表一編號至編號所示之手法（編號、①、①除外），偽造印章在取款憑條上偽造印文，表示客戶提款之意，而行使偽造私文書，進而詐騙不知情之行員，自該等帳戶內提領現金等情。係認定黃清盈係對銀行行員為詐騙行為，銀行行員並不知情。然於事實三又認定行員林淑紅就附表一編號①、、、、、、、、、②、、、、、、、、、、部分與黃清盈有犯意聯絡而共同冒領。其事實之認定前後齟齬，已有矛盾。（二）依卷內資料，林淑紅於第一審供稱其有核對印鑑云云（第一審卷二第九二頁背面、卷三第六、七頁、第五四、五五頁）；原判決於理由內亦引據林淑紅於第一審供陳：「有核對印鑑」、「電腦會秀出印鑑，我們會對一下」等語（原判決第十四頁倒數第一、四行）。已難謂林淑紅未爭執其未核對印鑑。原判決理由謂：黃清盈使用林淑紅櫃台電腦帳號、密碼登打，冒領附表一編號①、、、、、、、、、②、、、、、、、、、、所示存款，林淑紅未核對印鑑等情，「林淑紅並不爭執」云云（原判決第十一頁倒數第二行至第十二頁第二行）。有判決理由矛盾之違背法令。（三）北港分行職員姚菁菁於調查站及檢察官偵查中證稱：黃清盈曾向伊表示要使用伊個人職務電腦處理交易，多以用餐時間借用個人職務電腦處理交易，使用次數大約十餘次（九十六年偵字第五六二八號卷三第二六、三四頁）；高志元於調查站陳稱：伊曾有借用電腦給黃清盈使用，據伊所知，蔡巧珠、姚菁菁、王宏文、莊明瑞、林淑紅、朱輝錦等人的職務電腦都有借黃清盈使用過（同上卷第六一頁背面）；蔡巧珠於調查站及偵查中證以：伊有將個人職務電腦借給黃清盈自行操作使用，詳細次數忘記了各等語（同上卷第七一頁背面、七八頁）。原判決於理由謂依上開人員之證述，均無如林淑紅任令黃清盈使用其櫃台電腦帳號、密碼登打，未核對印鑑之情形云云（原判決第十五頁第一一至二一行），資為不利於林淑紅認定之依據，亦與卷內證據資料不相符合。即有證據上理由矛盾之違背法令。四、有罪之判決書，對於被告有利之證據不予採納者，應記載其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即有判決不備理由之違法。林淑紅於原審由辯護人具狀陳稱：第一銀行因本件向林淑紅提起民事訴訟，請求損害賠償，經台灣雲林地方法院民事庭以一○○年度重訴字第五○號民事判決認定林淑紅於核對印文當時，已盡善良管理人之注意義務，並無何過失可言，因而駁回原告第一銀行之訴。原審法院民事庭一○一年度重上字第二七號民事判決以黃清盈所偽刻福洲食品股份有限公司（下稱福洲公司）及何雅筑之印章，與渠等真實之印鑑，極為相似，無法以肉眼辨識，林淑紅於黃清盈持該等偽刻印章蓋於取款憑條取款時，已依第一銀行制訂之業務處理細則存款篇規定比對印鑑，仍未能發現或懷疑印鑑不符，難謂其未盡善良管理人之注意義務等由，駁回第一銀行之上訴。嗣經本院於一○二年七月三十一日以一○二年度台上字第一四五六號民事裁定駁回第一銀行之上訴而確定。並提出上開第一、二審民事判決及本院民事裁定為憑，而為林淑紅有利之辯護（原審卷一第二三三頁以下，原審卷二第一五頁以下、第三一四頁以下、第三○○頁背面）。原判決對此未說明摒棄不採之理由，即有判決理由不備之違誤。五、刑事法上集合犯之概念，乃指本質上具有反覆、延續實行之特徵，立法時予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，亦即就某些在密切接近之一定時、地，所持續實行之同種類複次行為，依照社會通念，將之歸為一個行為，成為包括之一罪。是關於集合犯之判斷，除應考量行為人主觀上是否出於反覆實行之概括犯意外，尚應斟酌客觀上之法律規範本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態與社會之通念等因素，並非所有反覆實行之行為皆一律認為包括一罪。洗錢防制法第二條規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：一、掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財物或財產上利益者。二、掩飾、收受、搬運、寄藏、故買或牙保他人因重大犯罪所得財物或財產上利益者。」其第十一條第一項、第二項對上開洗錢行為規定其刑罰；銀行法第一百二十五條之二第一項規定：「銀行負責人或職員，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害銀行之利益，而為違背其職務之行為，致生損害於銀行之財產或其他利益者，處……。」依其規定，實現上開銀行職員違背職務罪或洗錢罪，並非必然有反覆實行之常態，自無從憑以認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個因種類行為而反覆實行之集合犯行。故上開罪責，依法律規範之意涵，均難認係集合犯。原判決認上訴人等二人共同犯上開銀行法之銀行職員違背職務罪（即特別背信罪），及黃清盈犯洗錢防制法第十一條第一項之洗錢罪，屬集合犯，即非適法。六、刑法上所謂犯罪行為之「吸收關係」，係指某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含有他罪之成分在內等情形，本質上仍屬於單純或實質一罪，因此，在處斷時僅論以較重之罪名，其較輕之罪名已包含於較重之罪名內論擬，不另行論罪而言。銀行法第一百二十五條之二第一項之銀行職員違背職務罪，係指銀行職員在其職務範圍內不應為而為，或應為而不為而言。如其違背職務之行為，又觸犯其他罪名時，即應分別情形，依想像競合或數罪併罰之規定處理。而上開銀行職員違背職務罪，其犯罪行為之性質或結果，並不當然包括業務登載不實文書或行使偽造文書等犯罪，如行為人犯銀行職員違背職務罪，並有業務登載不實文書或行使偽造私文書等行為，不能認屬銀行職員違背職務罪之部分行為，而不予論罪。原判決以黃清盈犯罪事實欄一 (一)至 (三)關於詐騙客戶及行員取款，或業務上登載不實、或偽造客戶印章、偽造印文進而偽造私文書，並持以行使詐騙行員取款之行為，概屬違背職務致生損害於銀行財產之行為之一部，均不另論罪。其法則之適用，難謂妥適。七、刑法第三百四十二條第一項之背信罪，係因身分而成立之罪，必須以為他人處理事務為前提；而所謂為他人處理事務云者，係指受他人委任而為其處理一定事務而言。申言之，受任人為他人（即委任人或本人）處理事務，基於雙方之內部關係（即委任關係），在法律上即發生誠實（處理委任事務）之義務；受任人意圖為自己或第三人不法之利益，故意違反此項義務，致損害委任人之財產或其他利益者，始發生背信罪責之問題。故行為人原則上必須具有「受委任為他人處理事務」之身分，始得以成立背信罪。而銀行法第一百二十五條之二第一項之銀行職員違背職務罪，乃刑法背信罪之特別規定，即以銀行負責人或職員違背職務之行為為要件，主觀上有為自己或第三人之不法利益，或損害銀行利益之犯意，客觀上以有職務上之行為為前提，並因其違背職務上之行為，致生損害於銀行之財產或其他利益為成立要件。如銀行之職員僅係利用其職務上之便或機會，而為不法之行為，縱其行為致生損害於銀行之財產或其他利益，因其並無違背職務之行為，除非與有此身分之人共犯外，仍不能論以該條項之銀行職員違背職務罪，只能分別依其犯罪行為，論以適合之罪名。故銀行職員之不法行為，是否基於其銀行職員之職務為之，自應明白認定，詳加說明，始足為適用法律之依據。原判決認定：黃清盈係第一銀行北港分行職員，九十五年間至九十八年四月一日，擔任理財專員，九十八年四月二日調為總務兼會計。利用客戶之信任，保管客戶帳戶之機會。基於意圖為自己不法之利益，詐騙客戶投資進而冒用客戶名義反覆提領銀行帳戶內存款，或直接盜刻印章、偽造客戶取款憑條冒領銀行帳戶內存款等，其行為為：（一）如原判決事實（下同）一之（一）即附表一編號1 至10所載，於九十六年十一月十二日至九十七年十二月一日向客戶王秀娟等人詐騙購買基金，利用不知情之行員自彼等使用之帳戶內提領現金，據為己有。（二）以如事實一之（二）即附表一編號、①所示之手法，受客戶吳何錦女委託管理信託基金，於九十八年一月二十一日、九十八年四月三十日，向吳何錦女詐騙以連動債券贖回之資金繼續投資基金為由，利用不知情之行員，冒領吳何錦女帳戶內之存款一千零六十三萬八千一百九十九元、一千二百三十三萬五千二百十三元得手。（三）於九十八年二月四日至同年十月八日，以事實一之三即附表一編號至編號所示之手法（編號、①、①除外），以偽造印章在取款憑條上偽造印文，表示客戶提款之意，而行使偽造私文書，詐騙不知情之行員，自該等帳戶內提領現金，或匯出款項至呂錦興北港分行帳戶供黃清盈使用，或匯至黃清盈積欠債款之帳戶內；及有附表一編號、①客戶福祺食品股份有限公司（下稱福祺公司）通知黃清盈提領吳庭羽帳戶內存款，存入福洲公司，黃清盈領出後即挪用之行為。（四）詐騙櫃台主任郭玲華稱福洲公司欲領現金，致郭玲華不疑有他，任由黃清盈拿取北港分行金庫鑰匙，開啟鎖匙後，進入金庫內拿取現金，即事實一之（三）後段、事實四前段部分等情。因而論黃清盈以銀行職員違背職務罪。然觀諸黃清盈之各次犯罪，其犯罪行為並非全然相同（例如：其中編號、①部分係福祺公司通知黃清盈提領吳庭羽帳戶內存款，存入福洲公司，黃清盈領出後即挪用；事實四部分係逕向郭玲華謊稱客戶欲提領現金，而進入金庫取款；事實一部分係詐得客戶同意而提款，並未偽造取款憑條；其他部分則偽造取款憑條詐領存款。其犯罪情節、方法各不相同）。原判決理由復謂：黃清盈乃北港分行理財專員，雖受委託處理該福洲公司、福祺公司帳戶資金之存付，仍非櫃台人員，並無收付款櫃員之電腦可操作。故福洲公司、福祺公司資金往來之福洲公司帳戶、何雅筑帳戶、吳招億帳戶、鄭吳碧花帳戶、吳庭翊帳戶、吳庭羽帳戶、鄭傳章帳戶等縱有委託黃清盈處理；黃清盈仍須依第一銀行之作業程序，將取款憑條交由櫃台人員操作云云（原判決第十二頁倒數第三至九行）。則黃清盈之上開行為是否皆係基於其身為理財專員或總務兼會計之職務上之行為，並非無疑？原判決對此未明白認定，詳予區分論述，就其應如何適用法律處斷，亦未予剖析說明，概論以銀行法第一百二十五條之二之銀行職員違背職務罪，是否適法，本院即無憑判斷。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於黃清盈部分及林淑紅有罪部分，有撤銷發回之原因。基於審判不可分原則，原判決關於對黃清盈不另為無罪諭知部分，併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國一○三年七月九日最高法院刑事第一庭審判長法官花滿堂法官韓金秀法官洪昌宏法官周盈文法官蔡國在本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○三年七月十一日Ｑ

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