一○三年度台上字第二三一四號｜刑事：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪｜裁判日期：103 年 07 月 09 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第二三一四號上　訴　人　張庭誌上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○三年四月二日第二審判決（一○二年度上訴字第八五五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○一年度偵字第二三八四八號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由壹、未經許可製造槍枝部分：一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人張庭誌有其事實欄所載未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之仿半自動手槍之改造手槍一支、仿FN廠1910型半自動手槍之改造手槍一支，及已換裝土造金屬槍管然尚未裝撞針而未具殺傷力之半自動手槍一支之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論上訴人以未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪（累犯），處有期徒刑六年六月，併科罰金新台幣（下同）十二萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準，暨相關沒收之從刑，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；對於上訴人所辯各節何以均不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。二、上訴人上訴意旨略以：㈠縱證人莊曜吉迭於警詢、偵訊或第一審自承未告知上訴人之情形下，自行從上訴人車上拿過一支鋼筆手槍或一支鋼管之事實為真，然其係在未經上訴人同意下取走，所為可能涉及刑事責任，已與上訴人處於敵對狀態，其證詞之可信度啟人疑竇。且莊曜吉於警詢證述自上訴人車上拿過一支鋼筆手槍乙節，除莊曜吉之證述外，並無任何事證可供佐證，其不無係為避免自己可能涉及製造手槍犯行方指認他人，以模糊焦點，是其上揭指證，實有動機目的之考量，所為證述，何以具有較可信之特別情況，未見原審就此說明，自難認莊曜吉於警詢之證述有證據能力。且莊曜吉於警、偵、審之證述內容，就手槍名稱，有稱鋼管手槍、鋼筆手槍、改造手槍、霰彈槍等，且訊問人員就手槍名稱多種描述，莊曜吉並無任何槍枝專業，多次表示不同手槍名稱，根本無法判斷其所目睹之手槍名稱，原判決竟以莊曜吉為警查獲初始，較無時間深思如何應訊等情，率爾認定莊曜吉之警詢筆錄有證據能力，亦有所違誤。㈡檢察官於偵訊時，就上訴人所犯罪名未曾告知涉犯「製造槍枝」罪名，且聲請羈押及延長羈押之理由亦均無前揭罪名，直至上訴人收受起訴書，始見起訴罪名為「製造槍枝」罪名，此訴訟上之突襲，原審未能審酌其訴訟上瑕疵，而採取有利於上訴人之認定，亦有所違誤。又檢察官於民國一○一年十月十八日將上訴人以證人身分，命具結後證述，採取上訴人不利於己之證據而提起公訴，無益剝奪上訴人緘默權及防禦權之行使，難謂非以詐欺之方法而取得自白。此項違法取得之供述資料，亦不具證據能力，應予以排除。㈢依起訴書、第一審及原審判決所載之犯罪時間，起訴書載民國「一○一年三、四月間」，第一審及原審判決改為「一○一年七、八月間」；犯罪地點起訴書載「金品味檳榔攤」，第一審判決改為「金品味檳榔攤及不詳處所…顏永昇位於高雄市○○區○○街00巷00號之2 住處」，原審判決改為「金品味檳榔攤及不詳處所」等情，顯見就上訴人所涉犯罪事實之範圍，一改再改，致上訴人無從為訴訟上防禦，況檢察官未就犯罪事實負積極舉證義務，且刑事被告並無自證無罪之義務，原判決確有違誤之處。㈣證人陳永水警詢筆錄內容所載，其僅看到上訴人在用部分槍枝零件，並未見到全部零件組裝完成，則憑何判斷組裝完成後是真槍？抑係空氣玩具槍？均未見陳永水詳加證述，且其對槍枝零件之認識，是否得以判斷該零件屬於槍枝範疇，均依賴陳永水之猜測，是陳永水之警詢證述顯難證明上訴人確有改造槍枝犯行。且陳永水證述當天見上訴人在金品味檳榔攤供客人休憩聊天之開放式空間所擺放的小桌子上，再加上當時尚有綽號「豐仔」、「財仔」等第三人在場，難以想像上訴人會選擇此開放空間改造槍枝，是前揭證述顯違常情，亦與證人顏永昇所述在包廂使用鑽台，同樣令人難以相信。原判決竟以陳永水之證詞作為不利上訴人之裁判基礎，顯有違誤。㈤從第一審法院勘驗莊曜吉之警詢筆錄錄音譯文可知，莊曜吉可以區分改造手槍、鋼管手槍而為不同陳述，且對於改造幾支手槍，並明確回答只有二支，對於查扣之鋼管手槍有無試射，亦稱沒有子彈可以射，從未表示僅從上訴人車上拿一支鋼管，之後自行改造成鋼管手槍之事實，是其於原審翻異其詞，是否可信，顯有疑義。況且莊曜吉遭警查獲時帶同警方前往黃國榮住處房間內查獲之鋼管手槍一支，經另案台灣高雄地方法院一○二年度重訴字第一號判決莊曜吉非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、台灣高等法院高雄分院以一○二年度上訴字第九九五號判決上訴駁回。倘依原判決所認莊曜吉自上訴人車上取得鋼管手槍後，至黃國榮住處飲酒而放置該處，直至警方搜索查獲，試問該鋼管手槍既已具有殺傷力，則莊曜吉何以遭論處製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝，而非持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪刑？是原判決與另案判決內容明顯相異，無法排除莊曜吉於偵訊所為證述係為脫免自己刑責而臨訟杜撰不實供述之可能。㈥依證人紀宏德一○一年十月五日偵訊證述：伊在莊曜吉住處看過大台的鑽孔機，看新聞後才知那台大台鑽孔機放在張庭誌那裡，中型電鑽機則是在顏永昇住處看過等語，並未稱上訴人有改造槍枝犯行，或看過上訴人改造槍枝所使用之機器工具，且其於審判中證述上訴人並無改造槍枝等語，故紀宏德之證詞無法推論出上訴人確有改造槍枝之犯行。㈦證人顏永昇於第一審法院證稱聽聞洪偉傑所述上訴人有改造槍云云，係屬傳聞。且金品味檳榔攤對外營業，除僱請員工販售檳榔外，尚有卡拉OK及供客人休憩聊天之場地，在此開放地點，大型鑽台搬運及使用鑽台所產生之巨大聲響豈有不被金品味檳榔攤老闆、員工及客人發現或遭質問之理。是原審以上訴人除在金品味檳榔攤為部分改造槍枝之行為外，應另有其他改造槍枝之處所，顯悖於常情，而有判決違誤。況顏永昇本身亦可能涉及刑責，其刑事身分備受爭議，而證人張鳳珠為顏永昇母親，屬敵性證人，亦難期待顏永昇、張鳳珠為有利於上訴人之證詞，原判決僅以其等之證詞，而採為不利於上訴人之裁判基礎，同有違誤。㈧衡諸員警即證人林得財於第一審法院之證詞，上訴人於警方到現場盤查時配合警方調查，並坦承車上有違禁物品如槍枝、毒品吸食器，並依法接受裁判等情，縱使上訴人否認改造槍枝犯行，未與起訴事實相符，然仍不失為自首。原判決否認本件上訴人有刑法第六十二條自首減刑之適用，有認事用法之違誤云云。三、惟查：㈠刑事訴訟法第九十五條第一款規定訊問被告前，有關罪名告知之義務，旨在使被告獲悉其現已被追訴或可能被訴（如起訴效力所及之潛在性事實）之犯罪事實，俾能由此而知為適切之防禦，及時提出有利之證據。此項告知義務之違反，係訴訟程序違背法令之一種，然是否影響於判決結果，應以其有無妨害於被告防禦權之行使為判斷。卷查本件上訴人係為警附帶搜索查扣原判決附表（下稱附表）一所示之槍枝及槍管、彈簧、滑套、鑽孔機、老虎鉗、拋磨機等製造槍枝之工具，且稽之上訴人之歷次偵訊筆錄，檢察官雖僅告知其所犯罪名為槍砲彈藥刀械管制條例，而未明確告知具體法條，惟上訴人於一○一年十月十八日為警借提出所訊問時供述：顏永昇向伊借用之鑽孔機、起子、拋磨機等工具係為改造槍枝用，有時顏永昇不會改造的部分會詢問伊，伊會教他怎麼改，但伊沒有與顏永昇共同改造槍枝等語（見第二三八四八號偵卷第八九頁），當日檢察官偵訊時，上訴人亦供稱其上揭借提出所之陳述係屬實在，並仍主張顏永昇向其借用之槍械改造工具係要改造槍枝用，但嗣顏永昇割手自殘，他母親因此報警，其遂叫顏永昇將槍枝及改造工具放在其車上等語（見上揭偵卷第九三至九四頁），則上訴人已對其有無製造槍枝之罪名為實質上之答辯，其訴訟上之防禦權，顯未受何影響。故形式上檢察官縱未告知製造槍枝之法條，然於訊問上訴人過程中，已就上訴人持有製造槍枝工具之原因，為實質之調查，並賦予上訴人辯解之機會，上訴人防禦權之行使已獲確保，是檢察官踐行之訴訟程序縱有瑕疵，顯然於判決本旨並無影響，自不得執此為合法上訴第三審之理由。至於檢察官於一○一年十月十八日訊問上訴人後，改以證人身分令上訴人具結作證，此部分自無踐行刑事訴訟法第九十五條告知義務之適用。上訴人上訴意旨㈡以上情指摘檢察官未踐行罪名告知義務，有以詐術取得自白云云，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。㈡證明同一事實內容之證據，如有二種以上，而其中一種之證據縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，即不得指有調查職責未盡及判決理由不備或矛盾之違法。上訴意旨雖以證人莊曜吉之警詢筆錄並無證據能力，原判決予以引用，顯屬違背法令云云。然證人莊曜吉於警詢筆錄所陳述內容，業經其嗣於偵訊時再次證述甚詳（見第二八三四七號偵卷第四、五頁），是縱認其警詢筆錄所證述內容不具證據能力並予排除，本件綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定，則原審此部分採證是否違法並不影響於判決，即不得據為合法之第三審上訴理由。何況證人證言之憑信性如何，係屬證據證明力之判斷，上訴意旨㈠指摘證人莊曜吉警詢證詞不足採信而無證據能力云云，顯係將證據之證明力與證據能力相混淆，尚難執為適法之第三審上訴理由。㈢證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人供承持有附表一編號１至３之改造手槍三支之事實，證人陳永水、莊曜吉、紀宏德、顏永昇、張鳳珠之證詞，佐以卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書、扣押物品照片、內政部警政署刑事警察局一○一年九月二十日刑鑑字第0000000000號鑑定書、同署一○一年十一月二十七日刑鑑字第0000000000號鑑定書，暨扣案如附表一所示之槍枝、槍管、彈簧、滑套、鑽孔機、老虎鉗等工具等證據資料，經綜合判斷，認上訴人有未經許可改造手槍之犯意及犯行。並敘明：①上訴人在金品味檳榔攤為部分改造槍枝之行為，除因證人陳永水、莊曜吉均為上訴人熟識之友人，上訴人在其等面前改造槍枝，無庸懼怕遭其等發覺，且上訴人僅於該處為部分槍枝改造行為，並非完全固定於一處所，再其本身為鐵工，本具合理使用各該改造槍枝工具之理由，是他人縱有起疑，亦可任意飾詞搪塞，致旁人無從判斷其是否確為改造槍枝行為，是證人陳永水、莊曜吉證述上訴人在金品味檳榔攤處曾有鑽金屬鐵管、使用砂輪機之證詞，並無與常情有違之處。②本件係因上訴人形跡可疑而為警巡邏盤查，經警員當場目視其車內駕駛座下方留有甲基安非他命吸食器，遂以現行犯逮捕，經附帶搜索其駕駛車輛而查獲附表一、二所示之物，業經警員林得財、李英誌之證述屬實。因而據以認定警方於上訴人坦承持有槍枝之前，已先依附帶搜索而查扣上訴人持有之物，縱其事後坦承持有改造手槍等犯行，祇可謂為自白，不能認係自首等情，其證據之取捨、說明與審認俱憑卷內訴訟資料詳加論述、指駁，所為論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，適用法則亦無違誤。上訴人上訴意旨㈥指摘紀宏德證述不足為上訴人不利認定、上訴意旨㈦指摘不可能在金品味檳榔攤之公眾場所改造槍枝、上訴意旨㈧指摘未適用刑法第六十二條自首減刑，有判決不適用法則之違誤云云，僅係對原判決已說明及審酌之事項，徒憑己見而為不同之評價，並再事爭執，殊非合法之第三審上訴理由。㈣犯罪之時間、地點，茍非屬構成要件之要素，且不影響案件同一性之認定，即令原判決所為之認定未盡周詳，仍不得遽指違法。原判決認定上訴人係於一○一年七、八月間某日，接續在金品味檳榔攤及其他不詳處所，將其有未具殺傷力之手槍二支，以附表一之工具車通金屬槍管，改造成如附表一編號１、２具有殺傷力之手槍二支，及附表一編號３已換裝土造金屬槍管，然尚未裝撞針而不具殺傷力之手槍一支等情，已依憑卷內資料，為綜合判斷，就其符合製造槍枝構成要件之具體社會事實為認定，既非不可特定，尚難執以指摘原判決之認定違法；至製造時間、地點之認定，與事實之同一性無影響，非此犯罪行為之要素，原判決載稱「不詳時日」、「不詳地點」，難指為違法。上訴意旨㈢執此指摘原判決所為事實認定與檢察官起訴事實未盡相符，致其無從為訴訟上防禦，檢察官未盡積極舉證義務云云，均非合法之上訴第三審理由。㈤再證人陳永水之警詢筆錄雖記載其證稱知道上訴人有在改槍、在檳榔攤改槍、看到上訴人在用槍的零件等情，及證人顏永昇於第一審法院證述自洪偉傑處聽聞上訴人有在改造槍枝等情，然原判決並未引為認定上訴人犯罪事實之證據，上訴意旨㈣、㈦指摘原判決引用純屬陳永水個人之推測及顏永昇聽聞自第三人之傳聞證據，作為認定上訴人犯罪事實之憑據云云，洵非合法之第三審上訴理由。㈥按刑事確定判決，祇就該案被告所認定之事實（亦即法院之判斷內容）有既判力，除具有再審原因外，不得再有所爭執，而對於另案審理之其他被告並無拘束力，因而另案審理共犯時，仍應依法調查有關之證據，就其所得心證而為判斷，不得逕以其他共犯刑事確定判決之證據判斷及事實之認定，遽採為其判決之基礎，即使調查證據結果，為相異之判斷，仍非法所不許。證人莊曜吉雖於第一審法院改稱：伊只是從上訴人車上拿一支鋼管，拿到後伊自己改造成一支鋼管手槍云云。然原判決參酌證人紀宏德於偵訊、第一審法院均證述：張庭誌出事前有要伊陪他一起去找莊曜吉，因為他懷疑內裝霰彈槍的手提箱是莊曜吉拿走的等語，核與證人莊曜吉於偵訊證述曾自上訴人車上拿走一支鋼管手槍等語相符，並經第一審法院勘驗莊曜吉之偵訊錄音光碟屬實，因認證人莊曜吉於第一審法院更異之詞，係迴護上訴人而不足採信，已論述說明綦詳（見原判決第七頁第九行至第九頁倒數第七行），核其論斷與經驗、論理法則無違。何況，原判決採信莊曜吉於偵訊之證詞，僅係要證明莊曜吉曾在金品味檳榔攤聽過上訴人改造槍枝之聲音，作為上訴人在該處製造槍枝之補強證據，至於莊曜吉從上訴人車上取走究為鋼管或手槍，有無殺傷力，均與本件之待證事實無涉，上訴意旨㈤置原判決明確之論斷於不顧，仍以原判決此部分之認定與莊曜吉所涉另案判決事實相悖不為原審所採之辯解，再事爭辯，亦非適法之第三審上訴理由。四、至其餘上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並非依據卷內資料為具體指摘，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項暨與判決結果無影響之枝節，重為事實上之爭辯，俱非適法之第三審上訴理由。綜上，應認上訴人關於此部分之上訴為違背法律上之程式，併予駁回。貳、未經許可持有子彈部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服原審判決，於一○三年四月十一日提起上訴，連同一○三年五月七日所呈之刑事補充上訴理由狀，均僅就上揭未經許可製造槍枝部分論述上訴理由，就未經許可持有子彈部分則未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴自非合法，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中華民國一○三年七月九日最高法院刑事第八庭審判長法官王居財法官郭毓洲法官呂永福法官林清鈞法官林恆吉本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○三年七月十五日Ｑ

最高法院一○三年度台上字第二三一四號

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