一○三年度台上字第二三三二號｜刑事：違反藥事法｜裁判日期：103 年 07 月 10 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第二三三二號上　訴　人　青葉科技有限公司（原名妤婷生化科技有限公司）兼代表人　楊溱榛（原名楊亞芳）上列一人選任辯護人　楊振芳律師上列上訴人等因違反藥事法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０三年三月十日第二審判決（一０一年度上訴字第九一五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一００年度偵字第三一六二六、三一六二七號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由壹、得上訴第三審（上訴人楊溱榛）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人楊溱榛（原名楊亞芳）有原判決事實欄所載犯罪事實，因而撤銷第一審關於楊溱榛部分之科刑判決，改判仍論處楊溱榛犯製造偽藥一罪刑、犯販賣偽藥九罪刑（均累犯，各處有期徒刑，並定應執行有期徒刑二年八月，及為相關從刑之諭知）之判決。已詳敍其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就楊溱榛所辯各語，認非可取，予以論述指駁。從形式上觀察，原判決要無足以影響判決結果之違背法令情形。楊溱榛不服提起上訴。惟查：（一）、證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即難任憑己意，指摘為違法，而據為第三審上訴之適法理由。且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。原判決依憑楊溱榛於偵、審中之自白（見一００年度他字第四一七二號卷第八三頁、一００年度他字第七六三三號卷第九頁、第一審卷第三四、四三、六九頁），證人即買受偽藥者陳登琳及黃詩晴（均經檢察官為不起訴處分）於偵查及原審之證述，證人賴鼎元於原審之證述，及以前行政院衛生署食品藥物管理局（已改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）民國一０一年十二月六日FDA研字第 00000000000號函送之檢驗報告書及卷附證據資料等，勾稽研判，認定楊溱榛係未經申請許可而擅自製造、販售含有「N- Desmethylsibutramine（下稱諾美婷類緣物）」成分之「孅美麗」膠囊，而含該成分產品應以藥品列管，所為係犯製造偽藥、販賣偽藥之行為，並非僅憑楊溱榛之自白為唯一證據。復說明楊溱榛所辯：其於審理時經法院提示函文時，始知悉所販、製之「孅美麗」含有諾美婷類緣物成分，但伊之前製造時已竭盡所能送請檢驗來源有無含西藥成分，販售時尚不知係偽藥云云，如何不足採取；並說明楊溱榛有醫藥專業及前案經歷，本件與前案所販售之「孅樂媄」膠囊名稱相近，均查驗出含諾美婷類緣物之西藥成分，有本院一０一年度台上字第五六一九號、台灣高等法院台中分院一０一年度上更㈠字第一０七號刑事判決在卷可稽，楊溱榛如非蓄意製造、販賣偽藥，豈有輕信許宗雄出售之原料、配方「未提及該藥品有含諾美婷類緣物」之證明，即於九十六年八月間未經核准，擅自向許宗雄、黃智源採購原料及青草配方，再將混合之粉末自行委託仁濟藥廠賴鼎元製成膠囊量產分裝，嗣於九十八年三月十四日起至一００年八月十三日間，多次販賣予陳登琳、黃詩晴流通之可能，因認所有流程均楊溱榛一人包辦，理應已自行添加其他成分，才委交他人製成「孅美麗」膠囊，何況，其自行採樣檢驗不具客觀、公正性，所提出昭信標準檢驗股份有限公司未驗出含有上開類緣物成分之檢驗報告、民間檢驗單位於檢驗上有其困難性與限制性或前行政院衛生署於九十九年十月十一日始廢止sibutramine成分（即諾美婷）藥品之許可證等，均不足以排除其未經申請許可而擅製偽藥，及許宗雄、黃智源、賴鼎元之證詞，如何均不足為楊溱榛有利之認定等旨，俱合乎推理之邏輯規則，非原審主觀之推測，原判決並無採證違反證據法則，其論斷亦無違反經驗法則及論理法則之違法情形存在。（二）、九十四年二月二日修正公布而於同年七月一日施行之刑法，基於刑罰公平原則之考量，且為杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第五十六條連續犯之規定。又刑法上有關製造、販賣之罪（包括製造或販賣毒品、槍彈、偽藥、禁藥等），在立法者預定之構成要件類型上，並非屬於必須反覆或繼續實行始能成立之犯罪。故刑法刪除連續犯之前，基於概括之犯意，所為多次製造、販賣偽藥行為，實務上向採「連續犯」說，不採「集合犯」說。連續犯刪除後，自應將原屬各自獨立評價之數罪，回歸本來應賦予複數法律效果之原貌，就多次製造、販賣偽藥犯行，採一罪一罰原則。本件原判決已敍明楊溱榛未經申請許可而製造、販售含有諾美婷類緣物成分之藥品，係犯製造偽藥一罪，及明知為偽藥而販賣九罪（起訴書雖漏引藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，惟犯罪事實既已敍及，法院自得併予審理），其製造及各次販賣時間、空間可區隔，無從認有密切關係，在刑法評價上各具獨立性，自屬犯意個別，應分論併罰，自無一行為觸犯製造偽藥罪及販賣偽藥罪，而論以想像競合犯之可言，並無適用法則違誤之處。其餘上訴意旨，經核均係對於原判決已說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，徒憑己見就證據資料而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其得上訴第三審之製造偽藥、販賣偽藥部分之上訴不合法律上之程式，均應予駁回。貳、不得上訴於第三審部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。原判決以上訴人青葉科技有限公司（原名妤婷生化科技有限公司）之代表人楊溱榛，因執行業務而犯製造偽藥罪及犯販賣偽藥罪，而依藥事法第八十七條、第八十二條第一項、第八十三條第一項之規定，對該公司科以罰金刑，此部分係專科罰金之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，青葉科技有限公司竟復提起上訴，顯為法所不許，此部分應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年七月十日最高法院刑事第四庭審判長法官賴忠星法官蘇振堂法官呂丹玉法官吳燦法官張惠立本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○三年七月十五日G

最高法院一○三年度台上字第二三三二號

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