一○三年度台上字第二七九二號｜刑事：違反銀行法｜裁判日期：103 年 08 月 14 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第二七九二號上　訴　人　辜仲諒選任辯護人　陳永昌律師宋耀明律師葉建廷律師上　訴　人　張明田選任辯護人　高明哲律師上　訴　人　鄧彥敦選任辯護人　陳煥生律師丁中原律師林俊吉律師上　訴　人　林祥曦選任辯護人　黃文昌律師洪健樺律師劉秉鈞律師上列上訴人等因違反銀行法案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年五月三十一日第二審判決（九十七年度上重訴字第五四號、九十九年度金上重訴字第七五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第二二二○一號、九十六年度偵字第二五四○號，最高法院檢察署特別偵查組九十八年度偵緝字第一、二、三、四號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決認定上訴人辜仲諒、張明田、鄧彥敦、林祥曦有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審判決（台灣台北地方法院九十六年度重訴字第一九號、九十八年度金重訴字第四○號），依修正前刑法牽連犯規定，從一重改判論處上訴人等銀行負責人二人以上，共同意圖為自己不法之利益，而為違背其職務之行為，致生損害於銀行之利益，其犯罪所得達新台幣（以下未標明幣別者，均指新台幣）一億元以上罪刑，固非無見。惟查：㈠、刑事訴訟法第七條第一款所規定「一人犯數罪」之相牽連案件，法院經審理結果若認定被告被訴甲事實部分成立犯罪，被訴乙事實部分不成立犯罪，應就有罪部分及無罪部分之審判結果，於主文分別諭知。至單一性案件，例如單純一罪、實質上一罪或裁判上一罪案件，由於刑罰權單一，法院應就其全部被訴事實合一審判，不得割裂。從而檢察官以裁判上一罪關係起訴之單一性案件，法院經審理結果若認定其中部分被訴事實成立犯罪，部分被訴事實不成立犯罪者，祇須於主文諭知應論罪部分之審判結果，而為有罪之判決，再於理由就其餘被訴部分說明不另為無罪之諭知，無庸於主文就不成立犯罪部分諭知無罪。又起訴之事實均成立犯罪時，在審判上究屬一罪或數罪，法院雖有自由認定之職權，固不受檢察官起訴主張之拘束。然而，屬於刑事訴訟法第七條第一款「一人犯數罪」之相牽連案件，因有數個訴訟繫屬，法院審理結果，如認為起訴之甲事實成立犯罪，乙事實不成立犯罪時，即應於主文分別為有罪及無罪之諭知，以消滅訴訟繫屬，不能僅於理由說明不另為無罪之諭知，始符合彈劾主義一訴一裁判之原理。關於張明田、鄧彥敦、林祥曦（以上三人，下稱張明田等三人）被訴部分，依起訴意旨係認張明田等三人涉犯⑴銀行法第一百二十五條之二第一項後段、第二項之特殊背信（與刑法第三百四十二條第一項之背信，證券交易法第一百七十一條第一項第三款、第二項之特殊背信法規競合，應依較重之違反銀行法特殊背信罪論處）、⑵證券交易法第一百七十一條第二項、第一項第二款之不合常規交易、⑶證券交易法第一百七十一條第二項、第一項第一款之違反禁止內線交易規定、⑷證券交易法第一百七十一條第二項、第一項第一款之違反禁止相對委託規定等罪嫌。所犯違反銀行法特殊背信、證券交易法不合常規交易部分，為一行為觸犯數罪名，應依想像競合犯規定，從一重之違反銀行法特殊背信罪處斷；所犯違反證券交易法禁止內線交易規定、禁止相對委託規定部分，有修正前刑法牽連犯裁判上一罪關係，應依牽連犯規定，從一重處斷。並認上開違反銀行法特殊背信（想像競合犯違反證券交易法不合常規交易）部分，與違反證券交易法禁止內線交易規定（牽連犯違反禁止相對委託規定）部分，行為互殊，犯意各別、罪名不同，應予分論併罰（見張明田等三人起訴書第七十三頁第四行至同頁倒數第四行）。原審經審理結果，認定張明田等三人被訴違反銀行法特殊背信部分成立犯罪（另與違反證券交易法禁止間接從事其他影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為規定部分，具有方法、結果之牽連關係，依修正前刑法牽連犯規定，從一重之銀行法第一百二十五條之二第一項後段、第二項之特殊背信罪處斷），至於被訴違反證券交易法禁止內線交易規定、禁止相對委託規定部分，均不成立犯罪。如果無訛，則原審認定不成立犯罪之違反禁止內線交易規定、違反禁止相對委託規定部分，即應於主文諭知無罪，以消滅訴訟繫屬，乃原判決僅於理由說明不另為無罪之諭知（見原判決第三○二頁第二行至第六行），自與彈劾主義一訴一裁判之原理有違。㈡、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。銀行法之特殊背信罪，為實害犯，必須以其負責人或職員意圖為自己或第三人不法之利益，或損害銀行之利益，而為違背其職務之行為，致生損害於銀行之財產或其他利益，始得成立。依原判決記載，關於此部分有下列違誤：⒈中國信託金融控股股份有限公司（下稱中信金控）雖擁有中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中信銀行）百分之一百之控制性持股，中信銀行為中信金控之子公司。然而，上開二公司仍為人格各自獨立之不同法人，目前於我國證券集中交易市場各有交易代碼（中信金控交易代碼：「二八九一」，中信銀行交易代碼：「五八四一」）。又關於銀行或金融控股公司之負責人或職員犯特殊背信罪，於銀行法第一百二十五條之二、金融控股公司法第五十七條分別定有處罰罪責。是金融機構之負責人或職員犯特殊背信罪者，應釐清被害客體為銀行或金融控股公司，而有不同之法律適用。原審認定上訴人等分別係中信金控暨中信銀行之負責人或職員，二人以上共同犯背信罪，其犯罪所得逾一億元，因而依修正前刑法牽連犯規定，從一重論以上訴人等係違反銀行法第一百二十五條之二第一項後段、第二項之特殊背信罪，並以「依金管會九十九年十一月十二日金管證發字第○○○○○○○○○○號函釋意旨，公開發行金融機構轉換為金融控股公司之子公司後，除非經『撤銷』或『廢止』公開發行，否則仍為公開發行公司，仍應適用證券交易法之相關規定，並認為中信銀行仍為公開發行公司……。是公開發行公司於未經董事會決議通過，並申請證券管理機關即證期局核准『撤銷』或『廢止』公開發行之前，並非當然喪失其公開發行公司之本質或屬性，而依據證期局網站所下載九十一年至九十八年十一月五日不繼續公開發行公司名單，均未見中信銀行有董事會決議撤銷公開發行，並向證期局申報之紀錄……，是原公開發行公司需經法定『撤銷』或『廢止』之揭示程序，始符合規定，中信銀行未經上揭程序，應認仍屬適用證券交易法規定之公開發行公司。……」等語（見原判決第一三三頁第十行至二十四行），說明中信銀行與中信金控各屬不同之法律主體。然而，其事實記載：「……紅火公司之獲利並未歸入『中信金控』體系，辜仲諒等人即可藉此獲取私人利益。……致『中信銀行』陷於因紅火公司無力付款而導致鉅額損失之高度風險，且喪失董事會授權長期持有系爭結構債時估算之期待投資報酬，『中信金控（含中信銀行）』更付出更高成本購入兆豐金控股票，致生損害於『中信銀行』之利益，同時因紅火公司非屬『中信金控』體系，使辜仲諒、陳俊哲等人取得並任意處分紅火公司之上開獲利，亦致『中信金控』未能取回前揭紅火公司帳面獲利；……」（見原判決第二十頁第一行至第十九行）。關於上訴人等所犯本件特殊背信罪之被害人，究為「中信金控」、「中信銀行」或「中信金控（含中信銀行）」？因攸關法律之適用。原審未予釐清，即遽行判決，已有未合。⒉原判決事實記載：上訴人等「……致『中信銀行』陷於因紅火公司無力付款而導致鉅額損失之高度風險，且喪失董事會授權長期持有系爭結構債時估算之期待投資報酬，『中信金控（含中信銀行）』更付出更高成本購入兆豐金控股票，致生損害於『中信銀行』之利益，同時因紅火公司非屬『中信金控』體系，使辜仲諒、陳俊哲等人取得並任意處分紅火公司之上開獲利，亦致『中信金控』未能取回前揭紅火公司帳面獲利」（見原判決第二十頁第十三行至第十九行、第十九行至第二十一行）；及另記載「……『中信金控』仍由上揭間接操縱兆豐金控股票之交易價格之行為，控制取得兆豐金控股票之成本，獲得減輕購入成本達二億六千一百六十九萬五千八百元之利益……」、「因中信金控向金管會申請轉投資兆豐金控時，須申報中信金控及其子公司當時所投資持有兆豐金控股票之股數，……鄧彥敦知悉上情後，乃於前揭簽呈、公文簽辦單上記載：『……中信銀持有系爭結構債非屬持有兆豐金控股份，……惟為免爭議仍應申報，另應考量如申報該結構債，雖非直接持股，但將促使主管機關審視該結構債是否有超過前開百分之五之限制之議題，建議應事先向主管機關詳加說明，惟如向主管機關說明，因本案較易受注目，取得核准之時效即難掌握，且主管機關極有可能因此不予核准。綜上，建議於申請持有同一金融控股公司已發行有表決權股份總數超過百分之十前，應處分或贖回中信銀持有之結構債，以免爭議。……為求審慎，建議於申請前逕行處分結構債，以免爭議。鑑於本案金額甚鉅，建議詳加考慮出售價格及授信控管，俾維公司權益」、「……，張明田、林祥曦因知如中信銀行於短時間內直接向巴克萊銀行回贖全部系爭結構債，勢將使巴克萊銀行在短期內出售其原為建立避險部位所持有之兆豐金控股票，因當時中信金控尚未獲金管會核准或同意轉投資兆豐金控，尚不得承接買入兆豐金控股票，集中交易市場上亦可能無其他特定之大量買盤，中信銀行即可能遭受系爭結構債跌價之損失，是經陳俊哲、林孝平、張明田、鄧彥敦等人討論後，認為繼續達成前揭藉系爭結構債進行轉投資兆豐金控之計劃目的，並避免因中信金控未向主管機關金管會申報其銀行子公司即中信銀行所持有高度連結兆豐金控股票之系爭結構債，可能於事後被金管會查處撤銷轉投資核准案，並控制中信金控購入取得前揭兆豐金控股份成本之壓力，應將前揭結構債化明為暗，轉由中信銀行以外之第三人持有。」（見原判決第二十頁第十九行至第二十一行、第九頁第十二行至第十頁第九行、第十頁第十二行至第二十四行）；復說明「……中信銀行將系爭結構債出售予紅火公司之行為，實係因中信金控欲申請轉投資兆豐金控，為避免主管機關之懷疑及駁回，故需對系爭結構債進行處分……」（見原判決第二四二頁第二行至第四行）。關於上訴人等出售結構債予紅火公司及間接操縱兆豐金控股票之交易價格之行為，究竟致「中信金控」、「中信銀行」或「中信金控（含中信銀行）」受有「陷於因紅火公司無力付款而導致鉅額損失之高度風險，且喪失董事會授權長期持有系爭結構債時估算之期待投資報酬」、「更付出更高成本購入兆豐金控股票」、「未能取回前揭紅火公司帳面獲利」之損害？抑或「獲得減輕購入兆豐金融控股股份有限公司（下稱兆豐金控）股票成本達二億六千一百六十九萬五千八百元之利益」、「避免遭查處撤銷該公司（指『中信金控』）轉投資兆豐金控之核准案」及「防止集中交易市場上亦可能無其他特定之大量買盤，中信銀行即可能遭受系爭結構債跌價之損失」等有利於中信金控或中信銀行之結果？原判決前後之認定與說明相互齟齬。⒊原判決事實記載上訴人等本件特殊背信犯行，致「中信金控」、「中信銀行」或「中信金控（含中信銀行）」受有「陷於因紅火公司無力付款而導致鉅額損失之『高度風險』，且喪失董事會授權長期持有系爭結構債時估算之『期待投資報酬』」、「更付出『更高成本』購入兆豐金控股票」、「未能取回前揭紅火公司『帳面獲利』」；其所謂「高度風險」、「期待投資報酬」、「更高成本」、「帳面獲利」，均為空泛抽象之描述，其具體損害結果為何？如何計算？如何憑以認定上訴人等本件犯罪之所得達一億元以上？原審未予查明記載。⒋原判決以上訴人等本件犯罪，致「紅火公司之獲利並未歸入中信金控體系」，因而認定上訴人等「即可藉此獲取私人利益」（見原判決第二十頁第一行至第二行）。然而，紅火公司與上訴人等為不同之法律主體，縱認「紅火公司之獲利並未歸入中信金控體系」，何以即得憑以推認上訴人等「即可藉此獲取私人利益」達一億元以上？原判決未敘明其所憑之證據及認定之理由。⒌原判決以上訴人等未取得中信銀行董事會之授權，擅自出售本件之結構債予紅火公司，因而論以上訴人等係犯銀行法之特殊背信罪（見原判決第十五頁第二十行至第二十頁第十九行）。然而，上訴人等辯稱中信銀行民國九十四年十二月二十九日第十二屆第九次董事會，決議通過將香港分行持有之結構債由長期投資轉為交易目的（tranding）（即短期持有），所謂「由長期投資轉為交易目的」，意即授權上訴人等得「出售結構債予紅火公司」，其等出售結構債予紅火公司，未違背上開董事會決議內容等語。依其情形，中信銀行上開董事會決議「由長期投資轉為交易目的」，是否包含授權上訴人等得「出售結構債」予紅火公司？攸關上訴人等出售本件結構債予紅火公司，是否係違背其職務行為之判斷，足以動搖原判決就犯罪事實之認定，即具有調查之必要性，乃原審疏未調查。以上各節，均攸關上訴人等是否成立銀行法特殊背信罪認定之重要事項。究竟事實真相如何，原審未予究明，即遽行判決，自有違誤。㈢、有罪之判決書應記載事實，並應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百零八條、第三百十條第一款分別定有明文。又判決不載理由或所載理由矛盾者，其判決當然違背法令，同法第三百七十九條第十四款亦有明文。⒈銀行法第一百二十五條之二第一項前段規定：「銀行負責人或職員，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害銀行之利益，而為違背其職務之行為，致生損害於銀行之財產或其他利益者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。」鑒於銀行負責人或職員背信之金融犯罪，行為人犯罪所得愈高，對金融秩序之危害通常愈大，爰於九十三年二月四日，增訂同條第一項後段「其犯罪所得達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。」則銀行負責人或職員背信之金融犯罪，行為人犯罪所得達一億元以上時，「其犯罪所得達一億元以上」，乃犯罪構成要件之具體社會事實，應予以查明並記載於犯罪事實，且應於理由內說明其憑以認定之證據及得心證之理由。原判決論以上訴人等銀行負責人，二人以上共同意圖為自己不法之利益，而為違背其職務之行為，致生損害於銀行之利益，其犯罪所得達一億元以上罪。然而，關於上訴人等於本件犯罪「其犯罪所得達一億元以上」，事實並未記載，復未說明如何憑以計算可得出上訴人等本件犯罪，「其犯罪所得達一億元以上」結果之證據及得心證之理由，其所為論斷，即失其依據。⒉原判決論以鄧彥敦共同犯間接從事其他影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為罪。然而，事實僅記載辜仲諒、張明田、林祥曦與陳俊哲、林孝平（以上二人經檢察官通緝中）共同犯間接從事其他影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為（即中信銀行與巴克萊銀行在國內證券集中交易市場就兆豐金控股票相對成交部分）之犯罪事實（見原判決第十五頁第二十行至第二十頁第二十二行），關於鄧彥敦如何共同參與辜仲諒、張明田、林祥曦及陳俊哲、林孝平等人此部分犯罪之事實，未予以記載。則原判決論以鄧彥敦共同犯間接從事其他影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為罪，即失其依據。⒊原判決認定上訴人等與陳俊哲、林孝平共同犯銀行法特殊背信罪及間接從事其他影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為罪。然而，理由僅說明關於違反證券交易法規定之犯行部分，上訴人等與陳俊哲、林孝平間有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯（見原判決第二三一頁第三行至第五行）。至於違反違反銀行法特殊背信部分，上訴人等與陳俊哲、林孝平間是否有犯意聯絡及行為分擔？則未予說明。以上情形，自有事實未明及理由不備之違誤。㈣、刑事訴訟法第三百十條第二款規定：「有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應記載其理由。」所謂對於被告有利之證據，係指該證據在客觀上對論罪科刑有所影響，且對被告有利，具有評價之必要性者而言。倘該證據在客觀上對論罪科刑有所影響，且有利於被告，即有評價之必要，若未在判決理由內加以說明，即屬理由不備。而銀行法第一百二十五條之二特殊背信罪之成立，以銀行負責人或職員，有圖自己或第三人得不法利益，或圖加損害於銀行之意思，而故意為違背其任務之行為為要件，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，因該罪未處罰過失犯，故客觀上縱有違背任務之行為，並致生損害於銀行之財產或其他利益，如欠缺故意即難律以本條之罪。⒈原判決認定上訴人等「先出售系爭結構債予紅火公司，再由中信金控於金管會核准系爭轉投資案後，於九十五年二月十日、同年二月十三日先行進場，大量買進兆豐金控股票三十餘萬張，拉抬兆豐金控股價……，嗣由紅火公司配合向巴克萊銀行要求回贖系爭結構債，使巴克萊銀行於我國集中交易市場出售因前揭避險部位所持有之兆豐金控股票，並由中信金控同時承接購入，……辜仲諒等人即利用此種供需配合之方式間接操縱股價……」（見原判決第十九頁第十六行至同頁倒數第六行）。另依原判決附表（下稱附表）四所示中信金控購入兆豐金控股票之交易明細資料記載，復認定中信金控因上訴人等「間接操縱兆豐金控股票之交易價格之行為，控制取得兆豐金控股票之成本，獲得減輕購入成本達二億六千一百六十九萬五千八百元之利益」（見原判決第二十頁第十九行至第二十一行）。若原判決上開認定無訛，則上訴人等主張其等並無圖加損害於中信金控或中信銀行之意圖，亦未致生損害於中信金控或中信銀行等情，即屬有利於上訴人等之證據。乃原判決就如附表四所示中信金控購入兆豐金控股票之交易明細資料所載「獲得減輕購入成本達二億六千一百六十九萬五千八百元之利益」，何以不足為有利於上訴人等之認定，於理由並未加以說明。⒉原判決認定紅火公司係陳俊哲實際控制，資本額僅美金一元之紙上公司（見原判決第十一頁第十行至第十四行），並說明「紅火公司於購買本案結構債時，並未被中信金控認為係關係人或『ＳＰＶ』」，中信金控並未取得紅火公司「帳面獲利」等情（見原判決第一二五頁第三行至第一二六頁第二十六行）。然而，辜仲諒在第一審引用證人張居興於九十五年一月六日製作之出售本件結構債予紅火公司簽呈，並引據卷附「西元二○一○年版國際財務報導準則之會計解釋常務委員會發布之解釋公告（ＳＩＣ）」第十二號有關特殊目的個體部分之解釋內容，主張依照公司法第三百六十九條之二規定，於出售本件結構債時，中信銀行業已將紅火公司視為「ＳＰＶ」（指特殊目的公司），中信金控已實際掌控紅火公司之人事、財務控制權，紅火公司承接中信銀行所購買之本件結構債，使中信金控得以順利轉投資兆豐金控，並將本件結構債回贖及匯回獲利金額，而使中信金控擁有大部分利益，紅火公司應屬中信金控之「ＳＰＶ」等情（見辜仲諒案第一審卷㈢第二十九頁正面至第三十三頁背面及第六十頁至第六十一頁、卷㈥第二十一頁正面至第二十二頁背面）。觀諸卷附張居興於九十五年一月六日製作之出售結構債予紅火公司簽呈，記載「為因應策略投資之資金需求，空出本行投資額度，經洽原發行銀行巴克萊同意安排提供ＳＰＶ（紅火公司）承接本行原投資巴克萊之保本型金融債券美金三點九億，呈請鑑核」（附於台灣台北地方法院檢察署九十五年度聲搜字第二二號卷㈠第二八五頁至第二八六頁），已指明由中信金控之「ＳＰＶ」（紅火公司）承接本件結構債，而卷附「西元二○一○年版國際財務報導準則之會計解釋常務委員會發布之解釋公告（ＳＩＣ）」第十二號有關特殊目的個體部分，亦載稱「是否屬特殊目的之公司，應以實質上損益最終歸屬為重要之判斷依據，並一併觀察特殊目的公司是否依照企業特定業務需求代企業執行」，則辜仲諒主張紅火公司屬於中信金控之「ＳＰＶ」，紅火公司之獲利已可歸入中信金控等情，即屬有利於上訴人等之證據。乃原判決對於上開卷附簽呈、「解釋公告」，何以不足引為有利於上訴人等之認定，並未敘明其證據取捨之理由。均有判決理由不備之違誤。㈤、判決書記載之理由前後有相牴觸者，即屬判決所載理由矛盾，依刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然違背法令。原判決先說明「本案以下據以認定被告辜仲諒犯罪事實之供述證據及非供述證據，未據被告辜仲諒暨其辯護人於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項、第一項規定，視為同意作為證據。……」（見原判決第二十三頁倒數第二行至第二十四頁第二行）；復說明「辜仲諒另指稱張明田、林祥曦（於司法警察詢問時）所為不利於其之供述，有顯不可信之情形，……」（見原判決第二二四頁第八行至第九行）；再說明張明田、林祥曦於司法警察詢問時所為不利於辜仲諒之供述，與其他卷附事證並無扞格，自堪採認（見原判決第二二五頁第四行至第二二七頁第九行）。關於辜仲諒對於張明田、林祥曦於司法警察詢問時所為不利於辜仲諒之供述，是否爭執其證據能力一節，原判決前後說明相互齟齬，有判決所載理由矛盾之違誤。㈥、刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」第二項規定「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」係指供述證據而言，並不包含非供述證據在內。乃原判決說明「本案以下據以認定被告辜仲諒犯罪事實之供述證據及『非供述證據』，未據被告辜仲諒暨其辯護人於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項、第一項規定，視為同意作為證據。……」（見原判決第二十三頁倒數第二行至第二十四頁第一行），適用刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項、第一項規定，說明本件「非供述證據」之證據能力，已與證據法則有違。另辜仲諒暨其辯護人於原審審理期日，對原審提示其作為本件論罪基礎之證人張明田、林祥曦、鄧彥敦、柯育誠、李聲凱、廖書敏、許俊仁等人之供述證據，訊問「對證據能力有無意見」時，雖均陳稱「如（歷次）書狀所載」（見原審辜仲諒案卷㈣第六頁正面及背面、第九頁正面、第十一頁背面、第十九頁正面及背面）。惟辜仲諒暨其辯護人業於九十九年三月二十二日、同年五月三日，提出刑事準備程序一狀、刑事準備程序五狀、刑事準備程序六狀，已就上開供述證據之證據能力，表示爭執（見第一審辜仲諒案卷㈢第一頁正面至第二十八頁正面，第一一四頁正面至第一五八頁背面）。乃原判決竟說明「未據辜仲諒暨其辯護人於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項、第一項規定，視為同意作為證據」，與卷內資料不符，且與證據法則違背。㈦、刑事訴訟法第一百六十四條第一項、第一百六十五條第一項分別規定：「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」、「卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨」；同法第二百八十八條之一第一項、第二百八十八條之二亦分別規定：「審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意見」、「法院應予當事人、代理人、辯護人或輔佐人，以辯論證據證明力之適當機會」，其立法目的乃基於直接審理原則，使採為判決基礎之證據資料，讓當事人等有辨認之機會，以擔保證據資料之真實性，並保護被告之防禦權。原審引用「九十五年七月五日，金管會約談被告張明田詢問紀錄」、「九十五年七月六日，金管會約談被告林孝平詢問紀錄」、「九十五年七月六日，金管會約談被告林祥曦詢問紀錄」及「九十八年十二月十一日，陳俊哲提出說明本案之刑事陳報狀」為本件判決依據（見原判決第六十二頁第二十一行至同頁末行、第六十六頁第二十行至第二十二行、第二○五頁第十一行至第十二行）。但於審判期日並未將上開證物或文書提示上訴人等及其辯護人，使其等辨認；或向上訴人等及其辯護人宣讀或告以要旨，讓其等透過法庭調查證據之活動，充分表達其等對於上開證據及上開證據與待證事實關連性之意見，遽而採為認定上訴人等犯罪之依據，自與保護被告防禦權及程序正義之遵守有違。以上或為上訴人等上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上開之違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決理由丙，說明上訴人等不另為無罪之諭知部分（見原判決第二三一頁倒數第七行至第三○二頁第六行），基於審判不可分之原則，應併予發回。另原判決量處辜仲諒有期徒刑九年八月，併科罰金一億五千萬元、量處張明田有期徒刑八年六月；併科罰金五千萬元；並諭知辜仲諒併科罰金部分，如易服勞役，以罰金總額與三年之日數比例折算、張明田併科罰金部分，如易服勞役，以罰金總額與二年之日數比例折算。但於論結法條漏未引用銀行法第一百三十六條之二為依據，亦有疏漏，案經發回，併應注意及之。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國一○三年八月十四日最高法院刑事第七庭審判長法官陳世雄法官張祺祥法官宋祺法官惠光霞法官周盈文本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○三年八月十八日V

最高法院一○三年度台上字第二七九二號

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