最高法院一○三年度台上字第二八五二號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第二八五二號上　訴　人　陳李素珠選任辯護人　高涌誠律師黃英哲律師林昶燁律師上列上訴人因業務侵占案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年二月二十日第二審判決（一○一年度金上重訴字第六號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十五年度偵字第一七五、一三○二、五五一一、八五一五、一四六三四號，九十六年度偵字第一五二一、一○一八三），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於陳李素珠部分撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決認定：蔡佩吟（業經原審判決確定）係力泰建設企業股份有限公司（下稱力泰公司）之財務部出納課長，負責保管力泰公司及祥通建材股份有限公司等六家公司之銀行帳戶存摺、印章及支票，並從事力泰公司銀行存借款、應收付帳款、應收付票據款等會計業務，為力泰公司之經辦會計人員。上訴人陳李素珠與陳光明因經營亞洲國際事業股份有限公司（下稱亞洲公司）不善，公司出現虧損，財務吃緊，知悉蔡佩吟可操控力泰公司資金，掌控亞洲公司財務之陳李素珠即以加入亞洲公司經營團隊為由，唆使蔡佩吟挪用力泰公司款項，供亞洲公司或相關企業使用，由蔡佩吟利用保管銀行帳戶之存摺及印章之便，共同基於意圖為自己不法所有及填製不實會計憑證之概括犯意聯絡，自民國九十四年一月間起至同年九月間止，連續於如原判決附表（下同）五所示之日，由蔡佩吟以填製附表五所示不實內容之會計憑證即傳票方式進行核銷，分別將其業務上所持有之如附表五所示力泰公司銀行帳戶款項，轉匯至如附表五所示帳戶或提領現金，以填補所投資亞洲公司巨額虧損，並掩飾挪用力泰公司款項之事實，及金援亞洲公司周轉之用，予以侵占入己（日期、金額、資金流向及所填製會計憑證，均詳如附表五所示），合計金額約新台幣（下同）五億零四百三十萬一千九百五十七元。嗣後上訴人雖有陸續回補，然仍計有約一億六千萬元未清償予力泰公司等情。而撤銷第一審關於諭知上訴人無罪部分之判決，改判依刑法修正前牽連犯、連續犯之規定，從一重論處上訴人以共同連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物罪刑（牽連犯商業會計法第七十一條第一項之填製不實會計憑證罪）。固非無見。惟查：（一）以自己共同犯罪之意思，實行構成要件或構成要件以外之行為；或以幫助他人犯罪之意思，實行構成要件之行為者，均為共同正犯。因此論以共同正犯，對其具有何種犯罪之意思，及實行何種犯罪行為，應於判決中明白認定，詳細記載，並應依證據證明之。又以自己共同犯罪之意思，事先同謀之同謀共同正犯，因其並未實行犯罪行為，僅係以其參與犯罪之謀議，為其犯罪構成要件之要素，故對其係如何參與犯罪之謀議，亦應詳予認定記載，並說明所憑之證據。另按本無犯罪之意思，因他人之教唆始起意犯罪，該教唆之人除於教唆後，又進而實行犯罪行為者，因其教唆行為已為實行行為所吸收，應論以正犯外，應僅為教唆犯。因之，教唆犯與共謀共同正犯就均未實行犯罪行為而言，則屬相同。其區別在於教唆犯係教唆原無犯罪意思之人犯罪；共謀共同正犯則為以自己共同犯罪之意思，事先同謀而僅由其中一部分人實行犯罪行為，其未下手實行之人亦論以共同正犯。原判決論上訴人與蔡佩吟共同犯連續業務侵占及連續經辦會計人員以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪，依刑法修正前牽連犯之規定，從較重之連續業務侵占罪處斷。其事實欄固載稱上訴人唆使蔡佩吟挪用力泰公司款項，供亞洲公司或相關企業使用，由蔡佩吟利用保管上開公司銀行帳戶及１９２帳戶之存摺及印章之便，共同基於意圖為自己不法所有及填製不實會計憑證之概括犯意聯絡，自九十四年一月間起至同年九月間止，連續填製不實內容之會計憑證進行核銷及侵占款項等情。然並未認定上訴人分擔實行何種侵占或填製不實憑證之犯罪行為，亦未認定上訴人與蔡佩吟有何謀議推由蔡佩吟為犯罪行為之實行，則論上訴人以共同正犯，已嫌失據。是上訴人依原判決事實欄所載，上訴人究係普通共同正犯，抑共謀共同正犯，或教唆犯？已屬不明。（二）犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。原判決長篇累牘大量錄引上訴人、蔡佩吟、證人李姿瑩之筆錄（原判決第十二至三十二頁）。似係依憑上開筆錄內容，說明上訴人知悉蔡佩吟提供之資金係來自於力泰公司。然其所引之筆錄內容，似尚不能證明上訴人有教唆蔡佩吟填具不實之會計憑證或侵占力泰公司之款項，或與蔡佩吟有如何之謀議推由蔡佩吟實行，或與蔡佩吟有共同犯罪之意思聯絡及有如何之行為分擔。原判決據此認定上訴人之犯罪事實，依上開說明，已難謂適法。又原判決理由以：若蔡佩吟個人財力雄厚至此，隨時有數億資金可供上訴人主掌財務之亞洲公司等集團周轉使用，又未逐筆向上訴人收取利息，衡情要無如常至力泰公司上班擔任出納賺取微薄薪資之必要，以上訴人係主掌亞洲公司等財務，具有相當社會經驗之人，對於蔡佩吟於九十四年間如附表五所示之大額借款來源，係挪用力泰公司資金一節，自難諉為不知。且蔡佩吟在陸續投入自有資金投資亞洲公司，及向親友借貸及挪用１９２帳戶資金借款予亞洲公司集團，已無力繼續借款與亞洲公司後，甚至提供其所有之雲林縣元長鄉之房地權狀與亞洲公司上游唱片公司作為擔保設定抵押，益徵上訴人確已知悉蔡佩吟個人已無資力繼續借款與亞洲公司周轉甚明，在此情形下，上訴人為維持亞洲公司財務周轉，繼而唆使蔡佩吟利用保管力泰公司大小章、存摺之便，挪用力泰公司資金供亞洲公司周轉，再填製不實會計憑證即傳票方式作假帳核銷掩飾，實與常理相符云云（原判決第二五頁）。資為不利於上訴人之認定，不無以推測之方法以為裁判基礎，難謂合於證據法則。且原判決理由所引：蔡佩吟稱：九十年認識陳李素珠，沒多久她就向我借錢，一開始都是拿私人的錢借她，並且有收利息，後來九十二年底、九十三年開始拿１９２帳戶的錢借給她周轉，「是跟她講錢是向別人周轉的」（原判決第十三頁第十五至十八行），及上訴人供以：「（蔡佩吟有無告訴你，一億六千萬元的來源，除了他自己的資金外，還有無其他的資金？）蔡佩吟告訴我，都是他的親朋好友」（原判決第十九頁第九至十一行）、「（蔡佩吟有無同意全部一億六千萬元都轉為股份？）蔡佩吟有說，有些錢是蔡佩吟朋友的，所以要還，但沒有說多少錢」、「（你沒有懷疑過蔡佩吟為何有這麼多錢？）我有看過那本帳戶，及去過元長鄉看過那些房子，且蔡佩吟的舅舅，一天就可以匯二千多萬元，所以我真的覺得她資金雄厚」（原判決第二十頁第十五至十七行、倒數第二至五行）、「（蔡佩吟說，他早就告訴你，那些錢是力泰公司的錢，你有無意見？）他從來沒有說過，他說那是他自己及親朋好友的錢」、「（蔡佩吟說，他借給你的這些錢，除了親戚朋友的錢有算利息外，力泰公司的錢沒有算利息，你有無意見？）因我還他錢，是他告訴我今天要還哪些人的錢，然後算好，所以我不知道哪些人有算利息，哪些人沒有算利息。」、「他只有說他有跟他力泰公司的老闆借錢給我們。」（原判決第二一頁倒數第二至九行）、「（九十四年六月三十日，亞洲公司有匯了五千三百七十萬元給蔡佩吟，是否知悉？）知道，那是蔡佩吟自己去銀行轉的，他有告訴我，是他的親朋好友要用錢，所以要先還他」、「（五千三百七十萬元是否都是亞洲公司的資金？）是。」、「（蔡佩吟是否告訴你，因九十四年六月三十日力泰公司要查帳，所以資金要回補？）蔡佩吟從來沒有告訴我要查帳，他只跟我說他的親朋好友要用，所以要先還他錢」（原判決第二二頁倒數第七行至第二三頁第一行）各等語。以上所陳如若不虛，即難認上訴人知悉蔡佩吟提供之資金，來自力泰公司。又依蔡佩吟及上訴人之供述，上訴人係向蔡佩吟借款，先是有借有還，嗣因財務緊，才沒有歸還。所陳如若不虛，則上訴人有無侵占之犯意？亦非無疑。則以上似非不利於上訴人之供陳，原判決對此有利於上訴人之證據資料並援引資為不利於上訴人認定之基礎，即有判決理由矛盾之違背法令。又觀諸原判決所引敘上訴人、蔡佩吟、李姿瑩之供證，均在說明如何調度資金問題，並未提及蔡佩吟就力泰公司相關會計憑證，為如何記載之問題，是縱上訴人知悉蔡佩吟係挪用甚至侵占力泰公司之款項，然如何足以證明上訴人知悉蔡佩吟有於會計憑證為不實之記載之情形，並與之具有共同犯意之聯絡或謀議？亦屬不明。原判決未詳予說明論述，有判決不備理由之違背法令。（三）上訴意旨執以指摘，並非全無理由，因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判。應認原判決關於上訴人部分，有撤銷發回之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國一○三年八月二十日最高法院刑事第一庭審判長法官花滿堂法官洪昌宏法官吳三龍法官何菁莪法官蔡國在本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○三年八月二十二日G

最高法院一○三年度台上字第二八五二號

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