一○三年度台上字第二九八七號｜刑事：違反毒品危害防制條例等罪｜裁判日期：103 年 08 月 27 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第二九八七號上　訴　人　何秋億上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○三年六月十七日第二審判決（一○三年度上訴字第五七六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○二年度偵字第二一四二九號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人何秋億上訴意旨略稱：（一）原判決以證人郭承澤於檢察官偵訊時所為之審判外陳述，並無顯不可信之情形，認證人此部分陳述得作為證據，而未依證人陳述時之外部環境、條件，說明其認得為證據之理由，即與證據法則有違，並有理由不備之違誤。（二）依證人郭承澤於偵、審中所為之證述，上訴人於民國一○二年八月五日（下稱八月五日）取得郭承澤交付之新台幣（下同）一千元，係向郭承澤借貸用以加油之款項，並非販賣海洛因之對價，其交付郭承澤海洛因係屬無償轉讓。此借款因郭承澤說不用還，故係無償贈與，其先前稱該借款於次日亦連同修車費一併返還，可能記憶有誤。郭承澤於第一審審理中雖曾證稱：其交付上訴人一千元係要與上訴人交換毒品云云，惟參以其所稱：其取得海洛因後，即下車，走至車頭，上訴人始將其喊回，問其有無一千元，其始交付一千元等過程，該一千元是否為販賣毒品之對價，亦顯屬有疑。原審未予詳查，遽以郭承澤片面之證詞，並擬制推測上訴人之真意並非借貸，而係要向郭承澤收取毒品價金，而據為上訴人不利之認定，即與證據法則有違。（三）原判決以郭承澤之證詞，作為論斷上訴人於同年八月六日（下稱八月六日）販賣海洛因予郭承澤之基礎，惟郭承澤既係向上訴人購買毒品之人，其關於向上訴人購毒之證述，自應有其他補強證據，始得據為上訴人不利之認定。原判決所引八月六日二十時四分五十七秒，上訴人與郭承澤間之行動電話通訊監察譯文，僅能證明其等相約至郭承澤住處附近見面，無從證明渠等見面後係為毒品交易，抑或僅係上訴人單純提供毒品供郭承澤施用，而其附件編號2 所示郭承澤抱怨品質差之譯文內容，係指其於八月五日取得之海洛因，自不足為郭承澤此部分證述之補強證據。且郭承澤於檢察官偵訊及第一審審理中亦均證稱：上開監聽譯文所示對話，係伊想找上訴人幫忙拿海洛因，不是要向他買，上訴人應該沒有從中賺取差價等情，而其就當天有無交付購買海洛因之價金予上訴人，前後所述亦非一致，自難認上訴人此部分交付海洛因之行為係出於販賣營利之意圖，原判決此部分事實之認定，亦與證據法則有違。（四）依郭承澤於一○二年九月十一日警詢及第一審審理中所述，其最近一次施用海洛因係約同年八月底，一○二年八月間施用毒品之頻率，約增加到一週二、三次，足見其毒品之來源係另有其人，並非上訴人。此外，關於轉讓第一級毒品部分，上訴人轉讓毒品之數量甚微，且已坦認犯行，態度良好，原審仍維持第一審量處有期徒刑八月，尚嫌過重，而與罪刑相當原則不合云云。惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行，因而維持第一審論處上訴人犯販賣第一級毒品罪刑（共二罪，均依刑法第五十九條酌減其刑後，各處有期徒刑十五年六月），又犯轉讓第一級毒品罪刑（依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後，處有期徒刑八月）之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：（一）被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。則對此陳述爭執其證據能力之一方，自應釋明此陳述「顯有不可信之情況」。原判決以郭承澤於檢察官偵訊中所為之陳述，並無「顯不可信之情況」，且上訴人及其原審辯護人亦未爭執上開證述之證據能力，而認郭承澤此部分證述，均有證據能力，自無上訴意旨所指之違法。（二）證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決已說明上訴人坦承有其事實欄一、㈠所載轉讓第一級毒品海洛因，及事實欄一、㈡㈢所載交付海洛因予郭承澤之事實，並曾於警詢供承八月六日當天係郭承澤要向其買毒品，參以證人郭承澤於偵查及第一審審理中歷次所為之證詞，卷附如其附件所示上訴人與郭承澤行動電話之通訊監察譯文，暨其他卷證資料，本於調查所得之心證，綜合判斷、取捨，並敘明上開通訊監察譯文如何之足為補強證據，而憑以認定上訴人於其事實欄所載之時地，分別無償轉讓海洛因（尚無證據證明純質淨重超過五公克）予郭承澤一次，意圖營利販賣海洛因予郭承澤共二次，每次並收取價金一千元等情，復對上訴人辯稱：伊於八月五日取得之一千元，係因缺錢加油，而向郭承澤借得之款項，並非販賣海洛因之對價，其該次交付海洛因予郭承澤係屬無償轉讓，且該借款於次日亦連同修車費一併返還；伊於八月六日交付海洛因供郭承澤施用，亦係無償轉讓，並未收取金錢各云云，究如何之均不足採，暨證人郭承澤於第一審審理中一度改稱：上訴人於八月五日交付伊海洛因係無償轉讓，因伊先前曾幫上訴人的車檢查、補胎，亦未向他收錢；八月六日這一次，係伊叫上訴人幫伊拿海洛因，有說錢以後給他，但沒有給，他也沒有催討云云，如何之無足憑採或不能為上訴人有利之認定，證人林伯醇於原審雖稱：伊曾三次於郭承澤住處，看到上訴人請郭承澤施用海洛因云云，如何之因其所稱地點與本件販賣毒品之地點不同，亦不能據為上訴人有利之認定，依憑卷內證據，於理由中，詳為說明、指駁。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。而其以郭承澤抱怨八月五日取得之毒品品質之譯文，佐證上訴人緊接於隔日交付之毒品，並非無償轉讓，亦非無證據關聯性。上訴意旨就原審所為關於其事實欄一、㈡㈢所載二次販賣海洛因部分之論斷，究有何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，仍執陳詞，徒以自己主觀之說詞，就原判決採證認事職權之適法行使及已明白論斷之事項，再漫為事實之爭辯，自非適法之第三審上訴理由。（三）如前所述，上訴人對其確有本件交付海洛因予郭承澤之事實並不否認，所爭執者乃其所為究係販賣營利，抑或無償轉讓，則郭承澤施用毒品之起訖時間、頻率，有無其他毒品來源即與本件構成要件事實之認定無涉，上訴意旨執以指摘，亦非適法。其餘上訴意旨以郭承澤八月五日交付之一千元實係贈與，暨原判決關於轉讓第一級毒品部分，量刑尚嫌過重云云，或係對原判決已明白論斷之事項，重為事實之爭執，或係對事實審法院量刑職權之適法行使及已說明之量刑理由，空泛指摘，亦與法律所規定得上訴第三審之理由，不相適合。其上訴違背法律上程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年八月二十七日最高法院刑事第二庭審判長法官謝俊雄法官魏新和法官徐文亮法官黃仁松法官蔡國卿本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○三年九月二日V

最高法院一○三年度台上字第二九八七號

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