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最高法院一○三年度台上字第三一三五號

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最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第三一三五號上　訴　人　台灣高等法院台中分院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　張善鈞 選任辯護人　盧永盛律師 吳佳蓉律師 上　訴　人 即　被　告　陳柏杉 選任辯護人　盧永盛律師 上　訴　人 即　被　告　林俊宏 沈勝湧 共　　 同 選任辯護人　陳益軒律師 上　訴　人 即　被　告　施宏儒 選任辯護人　李柏松律師 被　　　告　馮炳輝 上列上訴人等因被告等違反銀行法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０二年九月二十五日第二審判決（一００年度金上訴字第一五三０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第一五三五七、二四八三０、二四八三一號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於張善鈞、林俊宏、陳柏杉、沈勝湧、施宏儒部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。 其他上訴駁回。 理 由 甲、撤銷發回（即張善鈞、林俊宏、陳柏杉、沈勝湧、施宏儒）部分 一、本件原判決認定上訴人即被告張善鈞、林俊宏、陳柏杉、沈勝湧、施宏儒等五人（以下合稱張善鈞等五人），與卓振裕（為起訴之共同被告，經第一審通緝中）基於共同之犯意聯絡，而為原判決事實欄記載之常業詐欺、違反公平交易法犯行，因而撤銷第一審關於張善鈞等五人部分之科刑判決，於為刑法新舊比較後，並變更檢察官起訴書所引適用刑法第339 條第1項之法條為修正前同法第340條，而依修正前刑法牽連犯從一重論張善鈞等五人以常業詐欺罪刑（張善鈞、林俊宏、沈勝湧各處有期徒刑二年六月，陳柏杉處有期徒刑二年，施宏儒處有期徒刑一年七月；及為相關沒收之宣告）。並就張善鈞等五人另被訴違反銀行法第29條之1第1項之規定，應依同法第125條第1項規定處罰部分，經審理結果，認為張善鈞等五人係基於意圖為自己不法所有之常業詐欺犯意，對投資會員施用詐術，以向其等收取資金款項，並不構成上揭被訴之違反銀行法犯行，因公訴意旨認此部分與前開論罪部分有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係，均不另為無罪之諭知。固非無見。 二、惟查： （一）、客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又銀行法第125 條第1項所定違反同法第29條第1項之罪，以非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務為要件；該所謂收受存款，依同法第5條之1規定，係指向不特定之多數人收受款項、或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為而言。且「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論」，同法第29條之1 亦定有明文，俾對於社會上有所謂地下投資公司等利用借款、收受投資、使加入為股東等名義，大量吸收社會資金，以遂行其收受款項之實者，為有效遏止，而保障社會投資大眾之權益，及有效維護經濟金融秩序（見同條立法理由）。是基於上述立法規範之旨趣及目的，不論以任何名目，其向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息、紅利、股息或其他報酬者，均應以收受存款論，為違反銀行法第29條第1 項規範之犯行。反觀刑法第339 條第1項之詐欺取財罪或修正前刑法第340條之常業詐欺罪，則係在於保護他人財產法益之不被侵害而設，並以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人陷於錯誤而將本人或第三人之物交付為要件，乃與上述違反銀行法犯行，異其法的規範本質。從而，倘於吸收存款或資金時，對投資人係具「返還本金、給付相當或高於本金」或「給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之真正意思，而非僅佯為給付之約定，此與上述詐欺罪之須具為自己或第三人不法所有意圖之主觀要件，及以向被害人詐取財物為其犯罪之目的者，均屬有間；於此情形，因非係對投資人本無為上開給付之意思而佯為約定，難謂契合詐欺罪為自己或第三人不法所有意圖之主觀成立要件，亦非以向被害人詐取財物為目的，則縱於吸收存款或資金時，兼有對投資人為誇大甚至不實之宣傳，使投資人誤信為真而加入為投資會員之情事，此部分所為要為便利遂行其吸收存款或資金目的之犯罪手法而已，尚無影響於其原屬上述銀行法所定吸收存款或資金之行為本質，不能以此即謂僅應繩以詐欺罪責，而認無上揭違反銀行法規定之適用。依原判決事實之認定，張善鈞等五人與卓振裕共同以多層次傳銷之方式吸收會員，而吸收入會會員交付之款項或資金，即以每1 單位投資金額新台幣（下同）2萬4000元 （此部分係以尼克美生醫股份有限公司〈嗣改名尼士美生醫股份有限公司，以下仍稱尼克美生醫公司〉名義與投資人簽約）或2萬8000元 （此部分係以尼克美藥品股份有限公司〈嗣改名雅臣生醫股份有限公司，以下仍稱尼克美藥品公司，以下與尼克美生醫公司合稱為二家公司〉名義與投資人簽約），並約定於期限內按月領回一定金額即合計總額高於本金之獲利回本，此外另有「推薦獎金」、「聘階獎金」、「回饋獎金」、「領袖分紅」等獎勵給付制度之設置（見原判決事實欄第四項之記載），參酌原判決附表（下稱附表）一所列之投資被害人，迄案發時止，共有附表編號1 至57所示共57人，其中多數已領得數千元至數十萬元不等之紅利或還本本金、獎金及產品等，甚至有領回現金、產品而獲全數抵償者；如果無訛，張善鈞等五人與共犯卓振裕向投資會員吸收款項或資金，既有上揭使投資會員獲利回饋之約定及履行之情事，則其等向投資會員吸收存款或資金時，雖併有以召開說明會、播放影片、印製海報宣傳、架設網站等方式，對不特定之人宣稱：其等經營二家公司，為美國尼克美公司在台之子公司，與財團法人工業技術研究院（下稱工研院）合作生產抗禽流感等生技產品，獲利極佳等不實語詞，並帶同會員至工研院參觀，使投資人信任該等公司具高獲利、前景良好，乃加入為會員及介紹他人加入各情，於向投資會員吸收款項或資金時，是否主觀上即係基於向投資人詐欺財物之不法所有意圖及犯罪目的，即洵非無疑。且張善鈞等五人與投資會員約定或給付與本金顯不相當之獲利回本等報酬，而為吸收款項或資金，該等行為依銀行法之上述規定，係應以收受存款論，其等所為何以並不該當上述違反銀行法規定之成立要件，亦值推求。原審未斟酌上述卷內事證，詳查慎斷，及就上述疑點說明釐清，遽以張善鈞等五人併有上揭向投資人為不實宣傳之情事，即認不能以銀行法第125條第1項之罪相繩，而論以修正前刑法常業詐欺罪，自嫌調查職責未盡及理由欠備，適用法則亦難謂已臻允洽。 （二）、卷附投資人張荔荔提出之尼克美藥品公司與工研院間簽訂之「技術授權契約書」，記載簽訂日期為民國94年12月30日，有該契約書影本在卷可稽（見內政部警政署刑事警察局「搜索票聲請書」卷一第25至45頁，內載尼克美藥品公司之負責人即董事長為張善鈞，授權契約內容為「中草藥品管技術平台」、「原料藥工廠GMP 平台技術」），原判決理由亦同此事實之認定（見原判決第31至34頁，理由貳、二、㈢之⒋及⒌所載）；此與原判決事實欄第二項所載：張善鈞經尼克美製藥亞洲有限公司總經理吳祖黃同意在台設立利克美藥品股份有限公司（下稱利克美公司），由林大鈞擔任董事長，該公司於94年7 月22日與工研院簽訂「授權契約書」，約定由工研院將自己開發之技術，協助利克美公司新建廠房GMP 化，依該授權契約內容為「中草藥品管技術平台」、「原料藥工廠GMP 平台技術」，嗣利克美公司因資金週轉不順，林大鈞擬於94年10月間停止公司運作，並欲終止與工研院之前揭合約，不願給付工研院前述授權簽約金210 萬元，張善鈞之計畫因而終止各情，依其契約相對人均為工研院及簽約日期、授權內容觀之，似為同一契約。而關於與工研院簽訂授權契約書之公司究為尼克美藥品公司抑為利克美公司，原判決上開記載、認定已前後不一，且其事實欄所認張善鈞以上揭公司與工研院簽約、終止合約之時間（即於94年 7月22日與工研院簽約，至同年10月間停止公司運作而終止），與該卷附「技術授權契約書」所顯示簽訂日期為94年12月30日之卷內證據資料，亦相齟齬；原判決憑以論斷張善鈞等人併有以二家公司與工研院合作生產生技產品等，而對投資人等為不實之宣傳，自有理由矛盾之違誤。 三、以上或為檢察官、張善鈞等五人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於張善鈞等五人部分有撤銷發回更審之原因。張善鈞等五人違反公平交易法部分，原判決認與論罪之常業詐欺部分有裁判上一罪關係，為審判效力所及，應一併撤銷發回，附予敘明。 乙、上訴駁回（即馮炳輝）部分 一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決關於被告馮炳輝部分，以公訴意旨略稱：馮炳輝與同案被告張善鈞等五人及共犯卓振裕共同基於詐欺取財、違反銀行法之犯意聯絡，由馮炳輝擔任人本科學股份有限公司（下稱人本科學公司）董事長，亦以原判決關於張善鈞等五人部分之犯罪事實欄所述方式，向不特定人違法吸金及詐欺取財，因認馮炳輝涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌，及違反銀行法第29條之1第1項之規定，應依同法第125條第1項規定處罰等語，但經原審審理結果，認為不能證明馮炳輝犯罪，因而撤銷第一審關於馮炳輝部分之科刑判決，改判諭知該被告無罪。已詳敘其調查、取捨證據之結果及形成心證之理由。對於馮炳輝所辯：伊僅答應卓振裕擔任人本科學公司之負責人，不知該公司業務如何經營云云，如何可為採信，並經剖析論述詳明。其推理論斷衡諸證據法則等皆無違背，即不容指為違法。 二、檢察官關於上開部分之上訴意旨略稱： ⑴人本科學公司係二家公司之總公司，負責二家公司之業務推展、整合及資金之統籌運用，被害人亦係投資於人本集團公司，而非二家公司，有張善鈞等五人之供述可稽，足證張善鈞等五人實係以人本科學公司控制二家公司之運作，以遂行詐欺之犯行；故原判決所認張善鈞等五人僅係以二家公司詐取財物，與上開卷內證據不符，有理由矛盾之違法。⑵馮炳輝係智慮成熟之成年人，明知卓振裕利用其作為人頭，猶交付身分證資料供卓振裕辦理公司登記、設立帳戶，同意掛名擔任人本科學公司董事長，當可預見卓振裕有以其名義從事某種財產上犯罪，以遂行不法目的之可能，顯具縱使卓振裕等人以其名義實施上開犯罪，亦不違背其本意之幫助意思，至少應構成幫助犯；原判決置此不利馮炳輝之證據不論，有理由不備之違法等語。 三、惟查：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」刑事訴訟法第154條第2項、第161條第1項分別定有明文。該所謂證據，係指足以推斷、具體證明犯罪事實之積極證據而言，如無積極證據不得以推測之詞，作為科刑判決之基礎。且刑法第30條第1 項之幫助犯，係行為人明知（直接〈確定〉故意）或可得而知（間接〈不確定〉故意）他人犯罪，乃基於幫助他人犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，而予正犯施以助力，便利其完成犯罪之類型。原判決以關於馮炳輝部分，單憑公訴人所舉馮炳輝擔任人本科學公司人頭董事長等證據，並無法說服法院形成該被告有上開被訴犯罪之心證，復查無其他積極證據足資證明馮炳輝有該被訴之犯行，因而撤銷第一審關於馮炳輝部分之科刑判決，改判諭知其無罪，揆諸上揭說明，即無不合。況馮炳輝對於卓振裕以其為人頭負責人而設立人本科學公司，如何可得而知必係在於運作二家公司從事上述詐欺、違反銀行法犯行之遂行，並未據公訴人舉出具體事證以資證明，其於上開上訴意旨⑵之所述，要僅為推測之詞，難謂係足為證明該事實之積極證據，原判決未以之論馮炳輝為幫助犯，於法自無違誤。 四、經核檢察官關於馮炳輝部分之上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。應認此部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○三 年 九 月 十 日最高法院刑事第三庭 審判長法官 邵 燕 玲 法官 徐 昌 錦 法官 王 復 生 法官 張 祺 祥 法官 孫 增 同 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○三 年 九 月 十五 日Ｅ