最高法院一○三年度台上字第三四九六號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第三四九六號上　訴　人　游智文上列上訴人因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年六月十二日第二審判決（一○三年度上訴字第四五三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○二年度偵字第三一八二號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由壹、共同行使偽造私文書（原判決附表＜下稱附表＞二編號1、4至10）部分：一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人游智文有其判決事實欄所載附表二編號1、4至10共同行使偽造私文書、業務上登載不實、詐欺取財、違反商業會計法第七十一條第一款填載不實會計憑證等犯行明確，因而撤銷第一審論處上訴人共同行使偽造私文書部分之科刑判決，改判依想像合競合犯之例，從一重仍論上訴人以共同行使偽造私文書八罪，量處如附表二編號1、4至10所示之刑。業已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，對上訴人否認犯罪所辯各節，如何係飾卸之詞，均無可採，亦詳加說明指駁，所為論斷俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，難認有何違背法令情形。二、上訴人上訴意旨略稱：㈠原判決認為上訴人與告訴人台灣新光商業銀行股份有限公司（下稱新光銀行）成立和解後實際並未支付，及本案除新光銀行為被害人外，台塑網科技股份有限公司（下稱台塑網公司）亦為被害人等情，惟並未調查相關證據，及說明其理由，遽予量處上訴人超過有期徒刑二年之重刑，及不宜宣告緩刑，自有應於審判期日調查之證據而未予調查、判決不備理由等違法。㈡上訴人係獲得台塑網公司之同意始與朕鑽科技有限公司（下稱朕鑽公司）、雅米國際實業有限公司（下稱雅米公司）、鼎吉公司做三方交易，運作一年均無異常，至民國一○○年八月十九日負責台塑網公司財會單位之南亞會計處發函告知台塑網公司此交易模式不符合交易常規，請台塑網公司說明後，台塑網公司即與朕鑽公司等三公司終止合約，衍生莊雅媛、王天佑倒帳逃跑，上訴人始知此交易之意義，交易期間上訴人均做了風險處理，要求朕鑽公司給予定存及銀行保證函做為質押，保障公司之權益，惟事發後上訴人即被台塑網公司免職，不顧上訴人五年來為公司盡心盡力之功勞，上訴人實為被害人，且家境困難，尚有二個家庭待上訴人扶養，若入獄服刑，家中生計將無以維持，上訴人並定於一○三年七月開始對新光銀行還款，其已有悔意，原判決未予緩刑之諭知，有適用法則不當之違誤等語。三、惟查：㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人於原審就部分犯罪事實之自白，證人林仁雲、許庭輔、陳璿雯等人之證述，佐以新光銀行與雅米公司授信合約書、電話照會紀錄及譯文等證據資料，經綜合判斷，認上訴人有共同行使偽造私文書、業務上登載不實、詐欺取財、違反商業會計法第七十一條第一款填載不實會計憑證等犯意及犯行，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使，上訴人上訴猶執陳詞，就事實部分再事爭執，核非合法之第三審上訴理由。㈡按量刑輕重，係屬實體法賦予法院之自由裁量權，此職權之行使，在求具體個案不同情節之妥適，倘法院於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又無明顯濫權情形，即不得任意指為違法。原判決業已依刑法第五十七條規定以上訴人之責任為量刑之基礎，審酌其利用在台塑網公司任職之便，於新光銀行進行電話照會時，向新光銀行回報不實資訊，致新光銀行核撥貸款，所詐得金額甚鉅，使新光銀行受有損害，亦損及台塑網公司，併考量其除本件外無其他前科，素行良好，有被告前案紀錄表為憑，其犯罪後否認大部分犯行，及大學國貿系畢業、已婚、育有一子之教育程度、家庭狀況，以及於原審審理期間，與告訴人新光銀行成立和解等事項，量處如附表二編號1、4至10所示之刑，已較第一審判決量刑為輕，且核其所量定之刑，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不能指為違法。㈢按緩刑宣告之裁量，法院應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷。然行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，乃法院經綜合審酌考量所得而為預測性之判斷，此一判斷因非犯罪事實之認定，僅須自由證明為已足，不以嚴格證明為必要，所謂自由證明，係指使用之證據，其證據能力或證據調查程序不受嚴格限制，關於此項科刑審酌之裁量事項之認定，如與卷存證據相符，即屬適法。原判決關於上訴人不適合緩刑宣告原因業已於理由中說明：上訴人固與告訴人新光銀行成立和解，同意即時給付新臺幣六千九百七十六萬五千九百零八元及利息，惟上訴人實際並未支付，且本件除新光銀行為被害人外，台塑網公司亦為被害人，且同遭告訴人新光銀行另案民事求償，上訴人並未與被害人台塑網公司和解，是認為在上訴人否認大部分犯行，詐欺金額高達數千萬元，復未實際賠償及未能與台塑網公司和解之前提下，並不適合宣告得緩刑之應執行刑度及給予緩刑等語（原判決第十二頁）。上訴人於一○三年六月六日固與新光銀行成立和解，有和解筆錄（原審卷第八十八、八十九頁）在卷可參，惟直至原審於一○三年六月十二日宣判止，卷內並無上訴人支付新光銀行和解之款項之證據，另台塑網公司與上訴人同遭新光銀行連帶請求賠償，亦經告訴人代理人於原審中供明在卷（原審卷第三十七頁），原判決關於緩刑之裁量與卷存之證據尚無不合，上訴意旨相關指摘，仍不得資為適法之第三審上訴理由。㈣其他上訴意旨或對原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已論斷明白之事項，任意指摘，或對部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均難認係具體指摘之適法上訴第三審理由，應認上訴人關於行使偽造私文書及填載不實會計憑證部分之上訴均違背法律上之程式，予以駁回。四、至與行使偽造私文書、填載不實會計憑證有想像競合犯關係之行使業務登載不實、詐欺取財罪部分，分屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第四款所列不得上訴於第三審法院之案件。得上訴第三審之行使偽造私文書及填載不實會計憑證之重罪部分之上訴既非合法，應從程序上予以駁回，本院自無從依審判不可分原則，就上開行使業務登載不實、詐欺取財罪部分，併為實體上之審判，亦應從程序上予以駁回。貳、詐欺取財（即附表二編號2、3）部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。查刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件就上訴人共同犯詐欺取財罪部分，原判決依刑法第三百三十九條第一項詐欺取財論處二罪刑，屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件。依首開說明，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟仍提起上訴，顯為法所不許，均應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年十月八日最高法院刑事第八庭審判長法官王居財法官郭毓洲法官呂永福法官林英志法官林清鈞本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○三年十月十五日v

最高法院一○三年度台上字第三四九六號

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